Диссертация (1173786), страница 7
Текст из файла (страница 7)
Представители одного– Н.М. Коркунов3, В.М. Хвостов4, С.Ф. Кечекьян5, М.И. Байтин6 – определяютполноетождествоэтихпонятий.Представителивтороготечения–Г.Ф. Шершеневич7, Н.Л. Дювернуа8 – также уравнивают эти понятия, но дляобоснования непригодности термина «источник права» и замены его на понятие«форма права». Данные тенденции не обособляются, поскольку основа у нихобщая – единство терминов. При этом, если для первой позиции эта мысль –вершина теории, то для второй исходный тезис является обоснованиемнепригодности одного из терминов и необходимостью замены термина«источник» на термин «форма» права9.По мнению сторонника первого течения, В.М. Хвостова, «источник права– это те формы, в которых возникают и получают обязательную силуюридические нормы»10.
Н.М. Коркуновым данный термин понимался как«форма объективирования юридических норм, служащая признаком ихобязательности в данном обществе и в данное время»11. Народное сознание исубъективный разум не рассматривались им в качестве источников права, таккак в них отсутствует общеобязательность: «источники русского права те же1Рябко А. И., Василенко О. Н. Актуальные проблемы онтологии форм права // Философия права.
2000. № 2.С. 60.2Калинин А. Ю., Комаров С. А. Форма (источник) права как категория в теории государства и права //Правоведение. 2000. № 6. С. 4.3Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С-Пб., 2003. С. 305.4Хвостов В. М. Общая теория права. М., 1914. С. 85.5Кечекьян С. Ф. Теория государства и права.
М., 1962. С. 405.6Байтин М. И. Сущность права. Саратов, 2001. С. 67.7Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т.1, Вып. 2. М., 1995. С. 23.8Дювернуа Н. Л. Источники права и суд в древней России. С-Пб., 2004. С.5.9Бошно С. В. Соотношение понятий источник и форма права // Юрист. № 10.
2001. С. 16.10Хвостов В. М. Общая теория права: Изд. 6-е. М., 1914. С.85.11Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С-Пб., 2003. С. 343.32самые, что всякого положительного права: закон, обычай, судебная практика»1.Интересно, что судебную практику, особенно кассационную, он приравнивал встатусе с законодательством2.Профессор С.Ф.
Кечекьян в докладе «Советское социалистическое право иего источники» (1947) определил необходимость: «… осветить вопрос о формахтворчества, об источниках советского социалистического права…»3. Термины«источник» и «форма» права были им признаны идентичными. К ним он отнес:законодательство, социалистическое правосознание, обычай и руководящиеуказания Верховного Суда СССР, подчеркнув подвижность этой системы.К 60-м годам позиция С.Ф.
Кечекьяна приобрела более конкретнуютеоретическуюформулировку:«…специфическиеспособыилиформывыражения государственной воли, посредством которых эта воля становитсяправом, и являются источником права. Под источником права понимаются,следовательно, различные акты государственных органов, устанавливающиенормы права или санкционирующие нормы, сложившиеся в обществе»4.Аналогичная позиция была высказана и Л.С. Галесником: «То, что вюридической науке условно именуется источниками права, в действительностиесть только формы, способы закрепления и выражения юридических норм»5 .Среди современных правоведов также есть сторонники данного взгляда.М.И. Байтин ставит полное равенство между понятиями «форма права» и«источник права»: «Под формой (источником) права понимаются определенныеспособы (приемы, средства) выражения государственной воли общества... кразновидностям формы выражения права (источника права в юридическомсмысле)относятсяправовойобычай,судебныйпрецедент,договорснормативным содержанием, нормативный акт»6.
Таким образом, в первой1Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С-Пб., 2003. С. 305.Там же, с. 307.3Кечекьян С. Ф. Советское социалистическое право и его источники. М., 1947. С. 166.4Кечекьян С. Ф. Теория государства и права. М., 1962. С. 405.5Галесник Л. С. Нормы права и практика коммунистического строительства. М., 1960. С.8.6Байтин М. И. Сущность права (современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Саратов, 2001.С.
67.233тенденции уравнивание понятий источника и формы права происходит прииспользовании формулировок «форма выражения» и «способы закрепления».Вторую тенденцию обосновал Г.Ф. Шершеневич, исходивший из тезиса,что использование термина «источник» традиционно, и употребляется онименно в качестве дани уважения традиции1. Под формами права им понималисьразличные виды права, которые отличались между собой по способу выработкисодержания нормы2. «Под именем источников права следует понимать формывыражения положительного права, которые имеют значение обязательныхсредств ознакомления с действующим правом»3.
Критерию обязательности, наего взгляд, отвечали лишь закон и обычное право, и не отвечали судебнаяпрактика и наука права. Таким образом им отделялись источники-формы втехническомсмыслеотдругихисточников:правопроизводящихсил,исторических памятников, материалов, положенных в основание закона4.Н.Л. Дювернуа в работе «Источники права и суд в древней России»обосновал позицию о том, что обычай является одновременно и источником, иформой права.
Он имеет характер источника для образования позитивного права;характер же формы права ему дает признание со стороны государства егообщеобязательности. На его взгляд, «все формы, которые создавала древняяпрактика в сфере частного права, возникли независимо от непосредственногозаконодателя»5; потому обычаи должны стать для законодателя источникамииздаваемых им актов. То есть понятия форм и источников права уравниваются содновременным признанием понятий различными.Особенность позиций Г.Ф. Шершеневича и Н.Л.
Дювернуа заключается втом, что для них термин «источник права» в целом не пригоден для обозначениягосударственно-правовыхявлений.Основныепретензиисвязанысегомногозначностью. Фактически сущность этой позиции проявляется в полнойзамене термина «источник права» на «форму права». Цель – выйти из тупика, в12345Шершеневич Г. Ф.
Общая теория права. Т.1, Вып. 2. М., 1995. С. 23.Там же.Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1914. С. 42.Там же.Дювернуа Н. Л. Источники права и суд в древней России. С-Пб., 2004. С. 5.34который попала наука в результате сложившейся многовековой практикииспользования терминов в разных аспектах.Вторая позиция заключается в признании самостоятельности каждого извышеуказанных терминов. Обосновывается наличие собственного значения укаждого из них, не признается возможность замены одного другим. Вместе с темученые полагают, что при определенных условиях одни и те же явления(например, обычаи) могут быть и источником, и формой права.
Показательна вэтом смысле позиция О.С. Иоффе: «Если воля социалистического государстваявляется источником гражданского права, то государственные нормативныеакты представляют собою форму, придающую этой воле юридическиобязательную силу»1. М.И. Лучин и А.В. Мазуров также разделяют понятияисточников и форм права: форма права раскрывает, «как организовано ивыражено вовне содержание права», понятие же «источник права» представляетсобой «истоки формирования права, систему факторов, предопределяющих егосодержание и формы выражения»2.Оригинальная точка зрения высказана Т.В. Кашаниной3. Ею предложенодифференцировать понятия, усложнить терминологию в связи с тем, что понятие«источникправа»приобреломногозначность,возникланеобходимостьтрактовки его в узком и широком смысле, поскольку произошло значительноенакопление знаний об изучаемом явлении.
Т.В. Кашанина различает не толькопонятия«источникиправа»и«формыправа»,ноивыделяеткаксамостоятельное понятие «истоки права».Под«истокамиправа»еюпонимаютсяобстоятельства,которыеобусловили появление права и его действие: среда обитания народа, егопсихология, менталитет, национальные традиции, религиозные, философские,моральные, экономические, политические, международные факторы.1Иоффе О. С. Советское гражданское право.
Л., 1958. С. 34.Лучин В. О., Мазуров А.В. Указы Президента РФ. Основные социальные и правовые характеристики. М., 2000.С. 11.3Кашанина Т. В. «Эволюция форм права» // Lex russica. 2011. № 1. С. 35.235В характеристике понятия «источник права» на первый план вышелсозидательный аспект. Термин «источник» происходит от слова «источать» –«испускать, распространять, издавать»1. «Поэтому с точки зрения русского языка"исток" и "источник" – это разные термины. Условно говоря, таяние снегов вгорах – это причина, а горная река (течение которой, впрочем, можнорукотворно несколько и изменить) – это вместилище для воды»2. Источникамиправа является воля правотворческих субъектов: воля человечества (в правахчеловека, принципах права); «воля народа (в референдумных нормах); волягосударства(взаконодательныхнормах);воляграждан,организаций(в договорных нормах) и воля коллектива (в корпоративных нормах)»3.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
