Диссертация (1173786), страница 5
Текст из файла (страница 5)
М., 2010. С. 513.См.: Тарановский Ф. В. Учебник энциклопедии права. Юрьев, 1917. С. 168-169.3Там же, с. 168.4Там же, с. 169.5Трубецкой Е. Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С. 97.6Гамбаров Ю. С. Гражданское право. Общая часть. М., 2003. С. 342.7См.: Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Т. 2. Вып. 2,3,4. М., 1995.
С. 88.8Цит. по: Родионова О. М. Развитие научных представлений об источниках права (на примере источниковгражданского права) // Известия ВУЗов. Сер. Правоведение. 2005. № 3. С. 136.223связи с тем, что только государством санкционируются нормы в установленнойим же форме, поэтому он всегда совпадает с формой права. Закон признавалсяими единственной формой права: «Самостоятельное действие обычного праварассматривалось как нарушение силы законодательного авторитета, каквторжение в сферу законодательной власти»1.
Н.М. Коркунов указывал, что«положительное право считали произвольным человеческим установлением, взаконе как выражении правотворящей воли видели единственную силу,созидающую положительное право»2.Различные направления в научном правоведении определяли и кругисточников права. Основным, а в некоторых вариантах единственным,источником права юридический позитивизм признавал нормативные акты.Исторической школой на первый план выдвигались обычаи.
Значение судебнойпрактикиособенноподчеркивалосьсоциологическойюриспруденцией.Психологические концепции ведущую роль среди источников права отводилиправосознанию лиц, реализующих право, принципам права. Эти взглядыстановились частью законодательства и юридической практики в периодглавенства или повышения влияния той или иной научной школы.Попытки теоретического осмысления понятия «источник права» в СССРбыли предприняты в 1930-е гг. С.А. Голунским оно понималось «как способ,которымправилуповеденияпридаетсягосударственнойвластьюобщеобязательная сила»3; В широком понимании как «диктатуру рабочегокласса, то есть советскую власть»4 видел его Я.
Миколенко. А.М. Васильевобозначил категорию «форма (источник) права» как «форму реальноговыражения и объективизации государственной воли господствующего класса,выраженную в нормах права»5. На взгляд Н.Г. Александрова, источником праваявляются факторы, непосредственно обусловливающие отличие правовых1Карасевич П. Л. Гражданское обычное право Франции в историческом его развитии. М., 1875. С. 21.Коркунов Н. М.
Лекции по общей теории права. С-Пб., 2003. С. 346.3Голунский С. А., Строгович М. С. Теория государства и права. М., 1940. С. 173.4Миколенко Я. Источники гражданского права // Советская юстиция. 1938. № 20-21. С. 28.5Васильев А. М. Правовые категории. Методологические аспекты разработки системы категорий теории права.М., 1976.
С. 167.224социальных норм от неправовых и определяющие, как следствие, спецификуправа1:«Источникправа–нормотворческаядеятельность государства,выражающая политику господствующего класса, основанную на материальныхусловиях жизни данного класса»2.Впоследствии споры о данном понятии среди советских ученых сталиболее активными, но это не внесло ясности в его понимание. Констатируя этотфакт, С.Ф.
Кечекьян замечал, что это понятие «принадлежит к числу наиболеенеясных в теории права. Не только нет общепринятого определения понятия, нодаже спорным является самый смысл, в котором определяются слова "источникправа"»3. Юридической мысли стало свойственно изучать понятие «источникправа» в нескольких аспектах. Распространенной и на сегодняшний деньявляется позиция о наличии материального и формального (юридического)смыслов термина.При рассмотрении понятия «источник права» в материальном смыслеподвергалось анализу содержание слова «источник» в литературном значении:источник как дающее начало чему-либо, откуда исходит что-либо4, «то, из чегоберется, черпается что-либо, то, что дает начало чему-нибудь, служит основойчего-либо»5. Формальный смысл понятия представлял собой форму, благодарякоторой правовая норма приобретала общеобязательный смысл6. Как результатразделение понятия «источник права» в материальном и формальном смыслахстало более глубоким.
«Материальный смысл стал рассматриваться в контекстеправообразования при исследовании вопросов об адекватном отражении впозитивном праве сложившихся правоотношений. Наука в этом аспекте ищетответы на вопросы о том, чья воля (интерес) и каким образом закрепляется внормативных предписаниях»7. Тогда как формальный смысл понятия – в1Александров Н. Г.
Понятие источника права // Ученые труды ВИЮИН. Вып. VIII. М., 1946. С. 49.Там же, с. 50.3Кечекьян С. Ф. О понятии источника права // Учен. зап. МГУ. Вып. 116. Труды юридического факультета.Кн. 2. М., 1946. С. 3.4Ожегов С. И. Словарь русского языка. М., 1963. С. 252.5Словарь русского языка / Под ред. А.П. Евгеньевой. Т. 1. М., 1957. С. 656.6Бошно С. В. Соотношение понятий источник и форма права // Юрист. № 10. 2001. С. 18.7Бошно С. В.
Соотношение понятий источник и форма права // Юрист. № 10. 2001. С. 18.225значении специально-юридическом: «То, где содержится норма права, то, откудаюристы-практики черпают знания о нормах позитивного права»1. Или же какрезервуары, в которых содержатся правовые нормы, используемые дляразрешения юридических дел2; внешние формы выражения права, которыепридают ему характер официальных правовых норм3. Автор статьи «Источникиправа» в Российской юридической энциклопедии, Л.А. Малиновский, выделилтри смысла этого понятия: материальный, идеальный (правосознание) иформальный, заметив: «Под источником права в формальном (юридическом)смыслепонимаютсяформывыражения,объективациинормативнойгосударственной воли»4.Профессор Н.Л.
Гранат придерживается теории о двух подходах кпонятию«источникправа»:«вширокомсмысле–какпричиныизакономерности правообразования или генезиса права; в узком – как способзакрепления и существования норм права или как источник, из которого юристили любой другой субъект права черпает нормы права»5. По мнениюМ.Н. Марченко, совпадение формы и источника права возникает в том случае,когда речь заходит о вторичных, формально-юридических источниках права.Форма указывает на организацию и выражение вовне нормативного содержания,а источник – на юридические и иные истоки, предопределяющие эту формуправа и ее содержание6.
«Первичные источники права в виде материальных,социальных и иных факторов, оказывают постоянное влияние и предопределяютпроцессыправообразования,правотворчестваизаконотворчества,здесьсовпадения источников права с формами права нет и не может быть»7.На основании этого М.Н. Марченко пришел к следующему выводу:1Денисов С. А., Смирнов П. П. Теория государства и права. Конспект авторских лекций. Тюмень, 2000.
Ч. 1.С. 52.2Гранат Н. Л. Источники права // Юрист. 1998. № 9. С. 6.3См. напр.: Александров Н. Г. Понятие источника права // ВИЮН. Ученые труды. 1946. Вып. 8. С. 50;Разумович Н. Н. Источники и форма права // Советское государство и право. 1988. № 3. С. 21.4Российская юридическая энциклопедия. М., 1999. С. 404.5Гранат Н. Л.
Источники права // Юрист. 1998. № 9. С. 6.6Марченко М. Н. Теория государства и права. М., 2001. С. 349-350.7Марченко М. Н. Источники права : понятие, содержание, система и соотношение с формой права // ВестникМосковского Университета. Сер. 11, Право. 2002. № 5. С. 16.26«При совпадении понятий формы и источника права обозначающие их терминыследует признаватьидентичными посвоему смысловому значению исодержанию.
Во всех других случаях подобная взаимозаменяемость этихтерминов в силу неадекватности рассматриваемых явлений и отражающих ихпонятий исключается»1.И.Б. Новицкий выделил четыре смысла понятия «источник права»:источник познания права; основа, корень, из которого оно выросло;материальные условия жизни общества; пути, каналы, по которым проистекаетобязательная сила тех или иных норм или правил2. На его взгляд, именнопоследний смысл эквивалентен форме выражения права: закон, подзаконныеакты, обычное право3.
По этой причине С.Л. Зивс и Р.Л. Хачатуров предложилипод термином «источник права» понимать источники права в материальномсмысле, тогда какюридические (формальные) источники права именоватьисточниками правовых норм (источниками норм права)4.А.Ф. Шебанов также предложил два подхода к термину «источник права»:для обозначения различных актов государственных органов, устанавливающихнормы права или санкционирующих их, если они сложились в обществе; всмысле источника познания права в отношении законов, указов, рукописныхпамятников, археологических данных, которые позволяют исследовать характери содержание права на различных этапах исторического развития5.
В первомподходе определение источника права тождественно форме выражения права.Им разделены понятия внутренней и внешней форм с целью поиска их единстваи сочетания с источником права. Под внутренней формой права он понимал«внутреннюю организацию права, порождаемую в конечном счете отражением вволевом содержании права экономического строя общества на данном этапе его1Марченко М. Н.
Источники права : понятие, содержание, система и соотношение с формой права // ВестникМосковского Университета. Сер. 11, Право. 2002. № 5. С. 16.2Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права. М., 1959. С. 7.3Там же.4См.: Зивс. С. Л. Источники права. М., 1981. С. 9-21.; Хачатуров Р. Л.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
