Диссертация (1173786), страница 4
Текст из файла (страница 4)
Несмотря на то, что этой теме посвящена обширная научная литература1,единого определения понятия «источник права» до сих пор нет.Отсутствие единства мнений относительно понятия «источник права»было свойственно правовой науке начиная с XIX века, хотя впервые термин«источник права» был упомянут в работе Тита Ливия, римского ученого, вотношении Законов XII таблиц («fons omnis publici privatique juris» – «источниквсего публичного и частного права»)2.
Римское право формировалосьисключительно как институт прикладного характера. Оно было нацелено насудебную защиту прав граждан; изучение же сводилось к описанию правовогоматериала и его классификации: «… широта обобщения находилась в обратнопропорциональном отношении к его разработанности. Не к римским юристампериода республики надо обращаться для обсуждения правовых понятий; дажесама мысль о понятии отсутствовала в складе их ума»3. Поэтому, называяЗаконы XII таблиц источником всего публичного и частного права, Тит Ливий недал дополнительного объяснения этому понятию.В средневековье развиваемая философами, теологами и юристами системаисточников права длительное время не могла обрести тот вид, в котором могла1См.: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. Кн.
1. Понятие права. М., 2003; НерсесянцФилософия права. М., 2003; Кечекьян С. Ф. О понятии источника права. 1946. Вып. 110. Кн 2; ГранатИсточники права // Юрист. 1998. № 9. С. 6-12; Алексеев С. С. Право : азбука – теория – философия.комплексного исследования. М., 1999. С. 76; Байтин М. И. Сущность права.
Саратов, 2001; Зивс.Источники права. М., 1981; Кашанина Т. В. «Эволюция форм права» // Lex russica. 2011. № 1. С. 34-53.2Цит. по: Дождев Д. В. Римское частное право. М., 2004. С. 17.3Берман Г. Дж. Западная традиция права : эпоха формирования. М., 1998. С. 140.В. С.Н. Л.ОпытС. Л.19бы быть признана всеми общественными силами. До XVI в. в Западной Европевелась активная борьба между светской и церковной властью за приоритет впринятии законов. С удалением церкви от активной политической жизни всебольшая сила приобреталась княжескими велениями. Б.Н.
Чичерин приводитследующую цитату Ж. Бодена – средневекового философа и правоведа: «Князь,как и все другие люди, подчиняется закону Божьему и естественному, откоторого никто не вправе отступать; но он стоит выше всякого человеческогозакона»1. Впоследствии Т. Гоббсом был сформулирован этатистский подход кзакону, заключавшийся в том, что правовая сила законов заключается лишь втом, что они являются приказаниями суверена2.Еще на исходе средневековья происходит изменение методологииисследования: в западноевропейской философской мысли XVI-XVII вв. термин«детерминизм»приобретаетновоезначение.Вобъективномсмыследетерминация стала означать «не определение, ограничение или отделение, аобусловливание одних явлений другими явлениями, процессами и состояниями,в результате чего первые и приобретают определенные признаки, которыеможно зафиксировать в определениях»3.
Источниками права стали называтьтакже различные явления, способствовавшие возникновению и развитию права,а не только Бога и/или те или иные общественные силы. Так, Ш. Монтескьезаметил, что «частные случаи подчиняются общим, история каждого народавытекает из них как следствие и всякий частный закон связан или с другимзаконом, или зависит от более общего закона»4. Правообразующими факторамиимвиделисьисторические,социальные,национальные,культурные,религиозные, экономические условия жизни общества.Сущность источника права стала связываться правоведами и философамисо все более сложными абстрактными категориями. На взгляд И.
Канта,источником нравственных и правовых законов является практический разум или1234Чичерин Б. Н. История политических учений. Т. 1. С-Пб., 2006. С. 434.Гоббс Т. Левиафан, или материя, форма и власть государства церковного и гражданского. М., 1936. С. 214.Алексеев П. В., Панин А. В. Философия. М., 1996. С.
387.Монтескье Ш. О духе законов. М., 1955. С. 159.20свободная воля людей1. Основой права определил всеобщую свободу Г. Гегель.В «Энциклопедии законоведения» К.А. Неволин дал определение закона какправды, как прав и обязанностей, как формы2. Сторонниками психологическихконцепций права Т. Тардом и Л. Петражицким истоки права были определены впсихике людей3.Ф.К. Савиньи призывал отделять источники права от его историческихпричин возникновения и условий возникновения правовых отношений4.Онназывалисточникомсовременногоримскогогражданскогоправадействующий народный дух, поскольку позитивное право, на его взгляд, живет внародном сознании5.
Данная концепция и стала главенствующей в историческойшколе права. Ее основоположник, Г. Гуго, отмечал: «… в праве существуетмножество положений, возникающих помимо законодателя, и которые не совсемудачно называются обычаями»6. Другим представителем исторической школы,Г. Пухтой, источниками права были названы формы, в которых из народногоубеждения возникает право; пути, с помощью которых право пробивается квнешнему бытию из народного убеждения7.Ученымиисторическойшколыбылавозрожденаримскаяидеяопределения источников права через правотворческие силы, так как было имизамечено, что сами по себе обычай или закон не «производят» право.Это подготовило почву дляформирования социологической школы права.Австрийским правоведом Е.
Эрлихом в 1913 г. в книге «Основы социологииправа» было определено, что право коренится в жизни, а не в текстах законов.Начала права следует искать именно в обществе, в таких его объединениях исоюзах как семья, община и само государство. «Чтобы понять истоки, развитие исущность права, следует прежде всего изучить порядок, существующий в1Цит.
по: Нерсесянц В. С. Философия права. М., 2003. С. 488-489.Неволин К. А. Энциклопедия законоведения. С-Пб., 1997. С. 8.3Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 1-2. М., 2010. С. 116.4Савиньи Ф. К. фон. Система современного римского права. Т.
I. М., 2011. С. 281.5Там же, с. 282.6Цит. по: Карасевич П. Л. Гражданское обычное право Франции в историческом его развитии. М., 1875. С. 21.7Цит. по: Родионова О. М. Развитие научных представлений об источниках права (на примере источниковгражданского права) // Известия ВУЗов. Сер. Правоведение. 2005. № 3. С. 135.221общественных союзах. Причина неудач всех предшествующих попытокобъяснить право состояла в том, что они исходили от правовых предписаний, ане из этого порядка»1. Современные авторы продолжили развитие этого подходак источникам права.
Так, Я. Вандерлинден, призывая не отождествлять правотолько с правовыми нормами, выделил не менее пяти значений термина«источник права»: основы права, силы права (как сообщества или конкретныелюди), юридические документы и документы, которые содержат нормы права2.По Н. Луману, «право возникает не из-под пера законодателя, оно обусловленомножеством нормативных ожиданий, иначе говоря, правовых требований»3.В XIX – начале XX в. в разработке понятия «источник права» лидировалинемецкие ученые. Они, а вслед за ними и русские исследователи, высказывалиозабоченность тенденциями науки отнести право к единственному источнику:«Сколько бы ни был велик законодательный гений или ум одареннейшегоюриста – ни тот, ни другой не в силах создать жизнеспособного права, и все, кчему призваны они, – это лишь найти право, найти его именно в той темнойглубине общего правосознания, где покоятся его основы»4.И.В. Михайловский в это же время заметил, что ведущиеся по поводутермина «источник права» споры основаны лишь на недоразумении; только поэтой причине он все еще понимается по-разному: «Нет ничего проще устранитьэти недоразумения и согласиться на счет общего понимания термина, которымтак часто пользуется наука»5.
Его современник Л.И. Петражицкий высказалсяболее резко: «Если бы зоологи стали называть собак, кошек и т.д. "источникамиживотных" и спорить по этому поводу, что такое источники животных, в какомотношении они находятся к животным, представляют ли они формы созданияживотных, или основания их существования, или признаки их животнойприроды и т.д., то это представляло бы явления мысли, совершенно однородные1Цит. по: Касьянов В. В., Нечипуренко В.
П. Социология права. Ростов н/Дону, 2002. С. 103.Vanderlinden J. Contribution en forme de mascaret tu a une theorie des sources du droit au depart d'une sourcedelicieuse. Paris, 1995. A. 94. № 1. P. 69-84.3Цит. по: Касьянов В. В., Нечипуренко В. Н. Социология права. Ростов н/Дону, 2002. С. 160.4Дювернуа Н. Л. Чтения по гражданскому праву. Т.
1. Введение. Учение о лице. М., 2004. С. 28.5Михайловский И. В. Очерки философии права. Т. 1. Томск, 1914. С. 237.222с теми, которые имеются в теперешнем правоведении в области учения о такназываемых источниках права»1. Говоря о недоразумении, И.В. Михайловскийсчитал, что споры должны быть в скором времени разрешены, но историяраспорядилась иначе.Ф.В.
Тарановским было предложено заменить понятие «источник права»на«нормативныйфакт»какболееточный:«процесспревращенияопределенного мнения, суждения о правах и обязанностях в общеобязательнуюнормуповедения»2.«обусловливающегоОнбылотличенвозникновение,отизменениеюридическогоилифакта,прекращениеправоотношения»3. Термин же «источник права» им применялся в широкомпонимании – «как источник познания права, в материальном смысле (факторывозникновения права) и в формальном смысле (как закрепление права впозитивных предписаниях)»4. Другой русский правовед, Е.Н.
Трубецкой,наоборот, высказывал позицию о том, что источниками права можно назватьтолько обстоятельства, которые влияют на создание правовых норм и тем самымобусловливают обязательность этих правил поведения5. В то же времяофициально в России до 1917 г. в качестве источников права признавались восновном нормативный правовой акт и обычай, к которому, в свою очередь,относились судебный и народный акты6. Согласно ст. 84 Основных законов,«Российская Империя управлялась на твердых основаниях законов, изданных вустановленном порядке»7.В XX в.
в исследовании источников права господствующим направлениемстал позитивизм. Для ее поздних представителей Д. Бентама, П. Лабанда,К. Гербера, Д. Остина, Ш. Амоса, Г.Ф. Шершеневича понятие источника праватеряет смысл8. На их взгляд, нет необходимости определять источник права в1Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. Т. 1.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
