Диссертация (1173786), страница 21
Текст из файла (страница 21)
М. Судебная практика как источник современного права России // Закон. 2011. № 4. С. 102.3См.: Авакьян С. А. Конституция России : природа, эволюция, современность. М., 2000. С. 206-209.4Гаджиев Г. А. Правовые позицииКонституционногоСуда Российской Федерации как источникконституционного права // Конституционное правосудие в посткоммунистических странах : Сборник докладов.М., 1999. С. 109-111; Зорькин В. Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда РоссийскойФедерации // Журнал российского права.
2004. № 12. С. 4.5Варламова И. В. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации : юридическаяприрода, техника выявления, проблемы имплементации в правовую систему // Проблемы исполненияфедеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов РоссийскойФедерации решений Конституционного Суда Российской Федерации и конституционных (уставных) судовсубъектов Российской Федерации: Материалы Всероссийского совещания (Москва, 22 марта 2001 г.) М., 2001.С. 142.93Имеют место и внедрения новых правовых категорий. Так, Н.А.
Вересовапредложила ввести понятие «конституционный прецедент» – «судебноерешение,принимаемоевпорядкеконституционногосудопроизводстваспециализированным органом конституционного контроля, характеризующеесяналичиемтакихпризнаков,какобщеобязательность,окончательность,непосредственное действие и непреодолимость, составная часть которого имеетнормативно-правовое значение, заключающееся в толковании конституционногоакта»1.Суть дискуссии по вопросу возможности признания за решениями высшихсудебных инстанций статуса судебного прецедента в самом общем виде быласведена к следующему.
Сторонниками этой позиции отмечалось, что решениявысших судебных инстанций не только имеют интерпретационный характер, нои устанавливают новые правовые нормы2. А.А. Иванов отметил несомненныедостоинства прецедентной системы: «Это стабильность правовых позиций приэволюционировании,отсутствиирезких,революционныхизменений(что особенно важно для частноправовых отношений), последовательностьразвития права, соблюдение внутренней логики такого развития и, наконец,почти фотографическое отображение проблем практики, четкая реакция наних»3. Их оппоненты, напротив, продолжают придерживаться той позиции, чтосудом только толкуются, разъясняются существующие нормы и не могутсоздаваться новые, мотивируя это тем, что судебное правотворчество какпротиворечит принципу разделения властей, так и несовместимо с принципомзаконности4.
Т.Г. Морщакова подчеркивает: «Вышестоящие судебные инстанции1Вересова Н. А. Конституционный прецедент в странах романо-германской группы права // Власть. 2006. № 11.С. 79.2См.: Жуйков В. М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источникправа. М., 2000. С. 78-90; Михалева Н. В. Судебная практика судов общей юрисдикции как источник права (рольсудебных постановлений по конкретным делам и разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерациив формировании и обеспечении единства судебной практики) // Судебная практика как источник права.
М., 2000.С. 131-140; Богмацера, Э. В. Правотворческий процесс и роль в нем судебной практики : дис. ... канд. юрид. наук.М., 2007. – 206 с.3Выступление Председателя ВАС РФ А. А. Иванова на Третьих Сенатских Чтениях в Конституционном СудеРоссийской Федерации 19 марта 2010 года «Речь о прецеденте» [Электронный ресурс]. URL:http://www.ksrf.ru/info/Reading/Pages/ThirdReading.aspx4См.: Нерсесянц В. С.
У российских судов нет правотворческих полномочий // Судебная практика как источникправа. М., 2000. С. 107-112; Петрушев В. А. Юридическая природа актов судебного толкования права //94стараются "подравнять" суды прямыми указаниями. Причем они формулируютсяне как указание по исправлению решения по конкретному делу, чтопредусмотрено законом, а адресуются всей системе в целом.
Этот способналаживания вертикальных взаимоотношений в судебной системе, с моей точкизрения, никуда не годится»1. Придерживаясь мнения о невозможностиформирования в Российской Федерации нового источника права, В.В. Сорокинприходит к выводу о том, что возможно признание нормотворческого значениеактов высшей судебной инстанции, принимаемых в переходный период, однакорассматриваться как самостоятельный источник российского права судебнаяпрактика не должна, так как только воспроизводит общепринятые положенияправовой доктрины2.Также противники признания за решениями Конституционного СудаРоссийской Федерации статуса судебного прецедента выделяют следующиепризнаки, отличающие их от последних3: «Отсутствие тождественности впроцессепоследующегоприменениярассматриваемоговидарешенийКонституционного Суда Российской Федерации – нет аналогичного примененияправа; решение Конституционного Суда Российской Федерации касается нетолько судов, но и всех правоприменителей; судебный прецедент, как правило,возникает в связи с рассмотрением конкретного дела, в то время как решенияКонституционногоизначальноСуданаправленыРоссийскойнаФедерацииизменениеонеконституционностисовокупностиправовыхнорм,регулирующих общественные отношения»4.Имея отличную точку зрения по данному вопросу, М.Н.
Марченкопарирует: «В каждой национальной правовой системе и правовой семье имеютместо свои особенности судейского права и, собственно, судебного прецедента,Академический юридический журнал. 2000. № 1. С. 54; Гражданский процесс / Под ред. М.К. Треушникова. М.,2007. С. 59.1Морщакова Т. Г. Судебные недостатки // ЭЖ-Юрист.
2009. № 41. С. 4.2Сорокин В. В. Судебная практика как источник права : за и против // Сибирский юридический вестник. 2002.№ 3. С. 11.3См.: Александрова М. А. Правовой статус решений Конституционного Суда Российской Федерации //Юридический мир. 2015. № 4. С. 10-14.4См.: Захаров В. В. Решения Конституционного Суда Российской Федерации как источник конституционногоправа : дисс. … канд. юрид. наук. Пенза, 2004. С.
27, 28.95а нередко – свое собственное представление о том, что собой представляетсудебный прецедент. Поэтому говорить о том, что российский прецедент долженбыть точной копией, скажем, английского «классического» прецедента,безусловно, ошибочно, и опыт применения прецедента в разных странахубедительно доказывает это»1. Также им было высказано мнение о том, чтовопрос официального признания судебной практики как источника права –вопрос не только или не столько теории, сколько практики2.
Той же позициипридерживается И.О. Шиткина: «Прецедент в том смысле, в котором емупридается значение в странах общего права, не является источником права вРоссии, однако, констатируя сложившиеся реалии, следует фактически признатьсудебную практику в форме выражаемых высшими судебными инстанциямиправовых позиций в качестве источника российского права»3.В современной литературе не без оснований часто отмечается, чтоотрицать значение прецедента как источника современного права – значит незамечать существенных изменений, происходящих в сфере правосудия4.По мнению А.А.
Иванова, «с точки зрения дихотомии «прецедент – непрецедент» российская судебная система находится где-то посередине, причемдовольно давно. Окончательный переход к прецедентной системе – этоправильное направление движения, потому что в такой системе много серьезныхдостоинств»5. При этом российское прецедентное право не может, да и недолжно как капля воды повторять все черты англосаксонской системы6. Поэтомунекоторыми авторами не совсем верным представляется указание на то, чтосудебный прецедент – это решение высшего судебного органа по конкретномуделу, выступающее в последующем в качестве образца, а судебная практика есть1Марченко М.
Н. Судебный прецедент, разнообразие понятий и многообразие форм проявления // Журналроссийского права. 2006. № 6. С. 106.2Марченко М. Н. Источники права. М., 2005. С. 385.3Шиткина И. О признании судебной практики источником российского права // Хозяйство и право. 2013. № 4.С. 77.4Пряхина Т.
М., Розанова Е. В. Решения Европейского Суда по правам человека в правовой системе России //Вестник МГПУ. Серия «Юридические науки». 2010. № 2. С. 83.5Выступление Председателя ВАС РФ А. А. Иванова на Третьих Сенатских Чтениях в Конституционном СудеРоссийской Федерации 19 марта 2010 года «Речь о прецеденте» [Электронный ресурс].
URL:http://www.ksrf.ru/info/Reading/Pages/ThirdReading.aspx6Вопленко Н. Н. Источники и формы права. Волгоград, 2004. С 72.96результат единообразного применения закона. Так, И.М. Дивин считает болеекорректным новый источник права именовать исключительно судебнойпрактикой, а не прецедентом, поскольку именно практика есть тот обобщенныйвывод, сформированный из нескольких прецедентов1. С.Г.
Павликов, в своюочередь, определяя решения Конституционного Суда Российской Федерации каксудебный прецедент, заметил: «с учетом его формирования "высшей", а не"низовой" судебной инстанцией корректнее охарактеризовать его как "актсудебной власти"»2. Некоторыми специалистами выражается сомнение в самойперспективности данного спора, так как в его основе лежит методологическийтупик: одними правоведами успешно используются доводы юридическойдогматики, другими – юридической практики3. Разногласия возникают и попричине того, что на вопрос «чтонеобходимо понимать под "судебнымпрецедентом?"», однозначного ответа нет, поскольку в каждой национальнойправовой системе есть собственное понимание того, что он собой представляет.Понятие «судебный прецедент» большинство ученых понимают как«решение суда по конкретному делу, создающее новую норму права иобязательное для судов при рассмотрении аналогичных дел»4.
С латынипрецедентпереводитсякак«предшествующий»5.Возникнувврамкахдревнеримской правовой системы, свое развитие судебный прецедент приобрелв английском праве, в котором он сформировался как источник права в томклассическом виде, в котором широко используется и поныне.Судебный прецедент состоит из двух основных структурных частей.Первую представляет правовая позиция суда, высказанная по результатамрассмотрения конкретного дела и положенная в основу решения суда.Ее принято называть ratio decidendi – в переводе с латыни – решающий довод,аргумент.1Вторуючастьсоставляютдоводы,которыеобосновываютДивин И. М. К вопросу о признании судебного прецедента источником права в отечественной правовойсистеме // Государство и право.
2013. № 9. С. 91.2Павликов С. Г. О доктрине как источнике права // Государство и право. 2013. № 6. С. 25.3Абушенко Д. Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. М., 2002. С. 29.4Богдановская И. Ю. Прецедентное право. М., 1993. С.22-23.5См.: Современный словарь иностранных слов. М., 1992. С. 448-489.97необходимость принятия конкретного решения, указывая на важность иубедительность принятого решения.
Эти доводы, не являясь обязательными,чаще всего рассматриваются как «попутно сказанные» (obiter dictum)1.Высказывается мнение и о том, что «ни общее, ни частное начала, содержащиесяв императивном судебном акте, сами по себе не создают прецедента в отличииот сущности решения, то есть правовой нормы, заключенной в решении суда»2.Обязанность судьи соблюдать требования прецедентного права закрепленав доктрине прецедента. В ее основе лежат положения и принципы примененияпрецедента, которые были разработаны многовековой судебной английскойпрактикой.Главная особенность романо-германской правовой семьи, к котороймногими учеными относится и правовая система Российской Федерации3,заключается в признании основным источником права нормативный правовойакт. Но поскольку в современной России существуют важные области права, вкоторых в силу разных причин отсутствует правовое регулирование или ононедостаточно,внаучнойлитературеактуальномнениеотом,что«это обстоятельство, а также неспособность законодателя вовремя поспевать заменяющейся действительностью являются движущей силой для развитиясудейского нормотворчества»4.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
