Диссертация (1173664), страница 25
Текст из файла (страница 25)
Поэтому создание каких-либо преимуществ неосведомленномухозяйствующему субъекту по инициативе органов власти в сотни раз увеличиваетстепень риска участников, поскольку невозможно заранее прогнозироватьреакцию «фаворита» на внезапно появившиеся конкурентные преимущества.Ведь абсурдно представить ситуацию, в которой по неизвестной причине и безвсякого обоснования появляются суммы денежных средств, земельные участки,здания, транспортные средства и др., а хозяйствующий субъект воспринимаетданные события как должное.Хозяйствующий субъект воспримет данные события как должное лишь водномслучае–еслионбудетосведомленотом,чтосуществуетантиконкурентное соглашение, в котором он является выгодоприобретателем. Этопредполагает его участие в нем, т.е.
становление частью целого. Другой вопрос,что хозяйствующий субъект мог бы встать на сторону закона и оказать содействиев раскрытии данного соглашения.123Таким образом, если хозяйствующий субъект осведомлен о наличииантиконкурентного соглашения в его пользу и принимает его условия, тоестественным образомстановитсяегоучастником. Пример,вкоторомхозяйствующий субъект не осведомлен о наличии антиконкурентного соглашенияв его пользу, не принимает его условий, свидетельствует о его неучастии всоглашении, но равным образом и об отсутствии согласованности действий:невозможно согласовать неизвестные и неопределенные действия. Кроме этого,повторим, что последний из приведенных примеров не является реалистичным, всилу чего (по результатам анализы базы данных ФАС России) не встречался вправоприменительной практике антимонопольных органов.Тезис о невозможности осуществления согласованных действий междуорганом власти и хозяйствующим субъектам декларировался ранее218 на уровнекомментариев антимонопольного законодательства.
Например, К.Н. Алешин, Г.П.Чернышевотмечалибуквальноследующее:«вызываетсомнениесамавозможность осуществления на практике согласованных действий междуорганами власти и хозяйствующим субъектом…до внесения изменений полагаем,что вменение органам государственной власти и организациям, осуществляющимфункции этих органов, совершения согласованных действий с хозяйствующимсубъектом является невозможным»219. Как отмечалось ранее, изменения в этойчасти в Закон о защите конкуренции внесены не были, что также можетпослужить поводом для размышлений.
Возможно, потребность в урегулированииданного вопроса на законодательном уровне просто отсутствует?Названные авторы также замечают, что «судебная практика в настоящеевремя испытывает значительные сложности при квалификации действий218Несмотря на то, что сама идея может показаться не новой, мы хотели бы обратитьвнимание на отсутствие глубокого анализа и серьезного обоснования заявленного тезиса вюридической литературе.
К сожалению, имеющиеся работы фактически декларируютотсутствие согласованных действий как нечто само собой разумеющееся и не требующеепояснений. На устранение этого пробела и направлена работа диссертанта (в соответствующейее части).219Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции»(постатейный) / отв.
редактор И.Ю. Артемьев (авторы комментария к статье 16 Закона о защитеконкуренции – К.Н. Алешин, Г.П. Чернышев) // Режим доступа: СПС «Консультант Плюс».124субъектов…в части разграничения действий, совершаемых в рамках соглашения,и согласованных действий»220. Каждое из приведенных в качестве примера дел,где суды указали на согласованные действия между органом власти ихозяйствующим субъектом, свидетельствует в пользу наличия соглашения, но несогласованных действий, о чем открыто заявляют и сами авторы221.
Мыполностью и с большим удовлетворением разделяем данную позицию.Однако можем ли мы абстрагироваться от конкретных практическихситуаций и попытаться рассмотреть понятие «согласованные действия» внаиболее общем смысле? С этой целью мы обратимся к зарубежномуправопорядку.Статья101ДоговораофункционированииЕвропейскогосоюза222упоминает согласованные практики (concerted practices) между предприятиямилибо объединениями предприятий, которые способны затрагивать торговлюмежду государствами и приводят либо способны привести к созданиюпрепятствий, ограничению, искажению конкуренции в рамках внутреннего рынка.Упоминания о возможности антиконкурентного согласования действий междупредприятиямииорганамивластиназванныйДоговорнесодержит.Соответственно, аналогичные нормы нашли свое отражение и в национальномзаконодательстве стран, входящих в Европейский союз223.220Там же.
Режим доступа: СПС «Консультант Плюс».Так, в одном случае суд указал, что действия собственника объекта недвижимости попредварительному согласованию с органом местного самоуправления продажи этого объекта ипредоставлению последнему технического паспорта объекта являются согласованнымидействиями. См.: Постановление ФАС ДО от 07.10.2011 № Ф03-4694/2011 // Режим доступа:СПС «Консультант Плюс».
В другом случае муниципальное унитарное предприятие заключилодоговор поставки модульных туалетов с согласия администрации и без проведения торгов, чтотакже рассматривалось в качестве согласованных действий. См.: Постановление ФАС УО от28.06.2012 № Ф09-4480/12 // Режим доступа: СПС «Консультант Плюс».222URL: http://eulaw.ru/treaties/tfeu (дата обращения: 20.10.2017).223Акт о конкуренции Великобритании (Competition Act 1988) URL:http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1998/41/section/2 (дата обращения: 04.11.2017).
Акт противограничений конкуренции Германии (Act against Restraints of Competition (Competition Act –GWB)) // URL: http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_gwb/englisch_gwb.html (датаобращения: 04.11.2017).221125Фактически европейский правопорядок вообще не включает в конструкцию«согласованные действия» органы государственной власти и органы местногосамоуправления.
Между тем, обратная ситуация наблюдается в странах с близкимкРоссииправовымрегулированиемконкурентныхотношений(страныТаможенного союза ЕАЭС – Республика Беларусь и др.).Аналогичным образом, юридическая доктрина видит в согласованныхдействиях определенный тип поведения именно хозяйствующих субъектов.Обобщая вышеизложенное, полагаем, что конструкция статьи 8 Закона озащите конкуренции непригодна для применения по аналогии к согласованнымдействиям с участием органов власти.
Полагаем, что органы власти не могутосуществлять согласованные действия с хозяйствующими субъектами и междусобой.В тех случаях, когда суды ошибочно констатировали наличие такихдействий между органом власти и хозяйствующим субъектом, фактически речьшла о наличии антиконкурентного соглашения. По сути, каждый из доводов,приводимых в пользу наличия согласованных действий между органом власти ихозяйствующимсубъектом,свидетельствуетоналичииименноантиконкурентного соглашения.2.3. Неправомерное предоставление и использование государственныхили муниципальных преференцийДо сих пор мы говорили о действиях (бездействии) органов власти,признаваемых нарушением антимонопольного законодательства. Однако следуетрассмотреть правовой институт, позволяющий органам власти при некоторыхусловиях оказывать поддержку отдельным хозяйствующим субъектам, ненарушая при этом антимонопольных требований – институт государственных имуниципальных преференций.
Данный институт известен и зарубежному праву126(ЕС, США и др.), где государственные преференции дословно именуютсягосударственной помощью (state aid)224.Особенность государственных и муниципальных преференций заключаетсяв том, что одно и то же действие органа власти может рассматриваться какнедопустимое в одном случае и как допустимое в другом случае. Граница междунарушением и правомерным действием находится в плоскости соблюденияпорядка и условий предоставления преференции, о которых речь пойдет ниже.Например, предоставление преференции без согласия антимонопольногооргана будет являться нарушением, а предоставление преференции с согласияантимонопольного органа уже не образует нарушения антимонопольныхтребований, хотя суть действия может быть одинаковой.
Из этого следует, чтопреференция имеет дуалистическое выражение и может являться законной либонезаконной с точки зрения соблюдения процедуры ее предоставления.Несмотря на то, что преференция предоставляется посредством изданияправового акта, т.е. действием органа власти, ее отличие от всех других актовзаключается в существующей процедуре согласования ее предоставленияантимонопольным органом.В этой связи антимонопольные нарушения, выражающиеся в незаконномпредоставлении преференций, образуют самостоятельное место в системеантимонопольных нарушений органов власти и заслуживают отдельногорассмотрения в рамках настоящего параграфа.Первый вопрос, который следует рассмотреть – понятие государственной имуниципальной преференции.
В пункте 20 статьи 4 Закона № 135-ФЗ определено,что под государственной или муниципальной преференцией понимаетсяпредоставление органами власти, иными осуществляющими функции указанныхорганов органами или организациями, преимущества, обеспечивающего болеевыгодные условия деятельности отдельным хозяйствующим субъектам.224State Aid to Business in the European Union: a Focus on the Car Sector. Marcella Nicolini,Carlo Scarpa, Paola Valbonesi # 1 (09-12) // URL: https://publications.hse.ru/en/preprints/161167954(дата обращения: 03.11.2017).127Такое преимущество может выражаться в виде передачи имущества(государственного или муниципального), иных объектов гражданских прав либопутемпредоставленияимущественныхльгот,государственныхилимуниципальных гарантий.Таким образом, выделим признаки государственной или муниципальнойпреференции.1.Преференция по своей природе является преимуществом одногохозяйствующего субъекта перед другими.
Термин «преимущество» является,преждевсего,экономическимпосвоемусодержаниюичащевсегорассматривается в контексте конкурентоспособности хозяйствующего субъекта225.Речь идет о том, что предприятие получает определенный ресурс, которыйприносит или способен в будущем принести выгоду.
В связи с тем, чтопреференция не может быть предоставлена каждому из существующих на рынкехозяйствующих субъектов, отдельное предприятие оказывается в заведомовыигрышном положении: там, где другие хозяйствующие субъекты обязаныприлагать усилия для получения ресурса, «привилегированный» хозяйствующийсубъект получает его в особом порядке.
Из этого постулата следует второйпризнак преференции.2. Преференция не является результатом успешной экономическойдеятельности на рынке и не проистекает из грамотной стратегии конкурентнойборьбы. Получение хозяйствующим субъектом данного вида преимуществаопосредуетсяактоморганагосударственнойвластиилиместногосамоуправления, т.е. преференция предоставляется в административном порядке.3. Преференция предоставляется в виде имущества (государственного илимуниципального), иных объектов гражданских прав, имущественных льгот либогарантий. Остановимся здесь более подробно.225См.: Дубинина Н. А. Факторы, формирующие конкурентные преимуществапредприятия // Вестник АГТУ. 2006.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
