Диссертация (1173660), страница 36
Текст из файла (страница 36)
Москвы от 03.03.2016 по делу № А40-241361/15-115-1953 АО «БАНК ИНТЕЗА»;Решение АС г. Москвы от 11.02.2016 по делу «Скания Лизинг» № А40-149755/15; Постановление 9 ААС от03.12.2015 № 09АП-47431/2015 по делу ООО «Инчкейп Т» А40-25939/15; Решение АС г. Москвы от11.12.2014 по делу ЗАО «Каспийский Трубопроводный Консорциум-Р» № А40-126792/14-115-585; РешениеАС г. Москвы от 01.12.2014 по делу ФРЕШФИЛДС БРУКХАУС ДЕРИНГЕР ЛЛП № А40-3279/14; РешениеАС Волгоградской области от 05.02.2016 по делу ООО «Манхэттен Девелопмент» № А12-47731/2015;Постановление 9 ААС от 03.12.2015 № 09АП-47431/2015 по делу ООО «Инчкейп Т» № А40-25939/15,Решение АС г.
Москвы от 15.08.2013 по делу ОАО «БАТ СТФ» № А40-60626/12.396Определение Верховного Суда РФ от 18.03.2016 по делу ООО «Новая Табачная Компания» № 305-КГ1514263, А40-87775/14.183дословно повторяют формулировки, использованные российскими высшимисудами, что может привести к некоторой унификации подхода.Также следует отметить, что достаточно распространена практикаиспользования Комментариев ОЭСР для целей толкования налоговыхсоглашений без указания судом оснований для их применения397.Возможно, сталкиваясь с проблемой определения должного правовогообоснования для применения Комментариев, иногда суды предпочитают вовсене приводить ссылки на этот документ в судебном акте, хотя данный документбыл использован для толкования рассматриваемого соглашения.
Так, вПостановлении ФАС СЗО от 21 июня 2005 № А56-26540/04 по делу компании«Гринси Холдингс Лимитед» при определении критериев независимостиагентадляцелейналогообложенияпостоянныхпредставительствиностранных компаний в России выводы суда повторяют текст Комментариев,однако сам документ поименован не был 398 . С одной стороны, даннуюпозицию можно рассматривать как судебную доктрину, с другой стороны, неможет быть оставлен без внимания факт идентичности текста аргумента судас текстом Комментариев.В российской судебной практике известны немногочисленные случаи,когда суды отказывались применять Комментарии к МК ОЭСР для толкованиянорм налоговых соглашений.
Отказывая в их применении сторонам397См.: Определение Верховного суда от 14 декабря 2017 г. №301-КГ17-18409 по делу ПАО «Владимирскаяэнергосбытовая компания», Определение Верховного Суда РФ от 01.02.2016 № 305-КГ15-14263 по делу ООО«Новая Табачная Компания» № А40-87775/14; Решение АС г. Москвы от 31.08.2015 по делу АО«Газпромбанк» № А40-78218/15-107-609; Решение АС г.
Москвы от 31.07.2015 по делу ООО «КреативКом»№ А40-41441/15; Постановление 9 ААС от 26.06.2015 № 09АП-22271/2015 АК по делу ООО «Нестле Россия»№ А40-16883/15; Постановление 9 ААС от 29.12.2014 № 09АП-37185/2014 № 09АП-43259/2014 по делу БНППариба Банк (ЗАО) № А40-143354/13; Решение АС г. Москвы от 31.12.2014 по делу «АстраЗенека ЮКЛимитед» (Великобритания) № А40-146032/14-107-446; Решение АС г. Москвы от 10.10.2014 по делуОАО КБ «Москоммерцбанк» № А40-100177/13; Постановление АС Московоского округа от 02.08.2012 поделу иностранной организации «Медас Трейдинг АГ» № А40-58575/11-129-248.398«…Агент, являясь независимым от предприятия как юридически, так и экономически и действуя от именипредприятия, осуществляет свою обычную предпринимательскую деятельность».
Данная цитата аналогичнатексту п. 6 ст. 5 Комментариев к МК ОЭСР.184рассматриваемого дела суды указывали на следующие, разрозненные по своейприроде, основания (при этом некоторые из этих аргументов были указаны всовокупности, в связи с чем представляется затруднительным выделить, какойиз нижеперечисленных аргументов стал ключевым):-Возможность учета положений Комментариев к МК ОЭСР непредусмотрена рассматриваемым соглашением399;-Российская Федерация не является членом ОЭСР400;-Отсутствует официальный перевод Комментариев к МК ОЭСР нарусский язык401;-МК ОЭСП представляет собой типовой документ соглашения обизбежании двойного налогообложения, которым руководствуется, в том числеи Российская Федерация при заключении или пересмотре двустороннихсоглашений об избежании двойного налогообложения402;-Ни Модельная конвенция ОЭСР, ни Комментарии к ней не являютсянормативно-правовым актом403;-Комментарии ОЭСР не имеют обязательной силы404.Известны случаи, когда стороны в судебном процессе обращались кКомментариям аргументируя тем, что МК ОЭСР представляет собой типовой399Постановление АС Северо-Западного округа от 25.11.2014 по делу ИП Крупчак Полина Владимировна №А05-14691/2013.400Постановление АС Северо-Западного округа от 25.11.2014 по делу ИП Крупчак Полина Владимировна №А05-14691/2013; Постановление 9 ААС от 05.12.2012 № 09АП-33421/2012-АК по делу иностраннойорганизации «Eastern Value Partners Limited» № А40-60755/12-20-388; Постановление 4 ААС от 01.10.2013 поделу ООО «Саянскхимпласт» № А19-2735/2013.401Постановление АС Северо-Западного округа от 25.11.2014 по делу ИП Крупчак Полина Владимировна №А05-14691/2013.402Постановление 9 ААС от 16.09.2016 № 09АП-41534/2016 по делу Иностранной организации «ШТРАБАГАГ» (Австрия) № А40-51925/2016.403Постановление 8 ААС от 24.02.2014 по делу ООО «Стройгазконсалтинг - Север» № А81-4077/2013;Постановление 9 ААС от 23.12.2009 № 09АП-25019/2009-АК по делу ООО «ФБ-Лизинг» № А40-99133/09-99761.404Постановление 9 ААС от 16 сентября 2016 г.
№ 09АП-41534/2016 по делу Иностранной организации«ШТРАБАГ АГ» (Австрия) А40-51925/2016; Постановление 9 ААС от 15.02.2011 № 09АП-33603/2010-АК поделу ЗАО «Промлизинг» № А40-78837/10-118-408.185документ соглашения об избежании двойного налогообложения, которымруководствуется, в том числе и Российская Федерация при заключении илипересмотредвустороннихсоглашенийобизбежаниидвойногоналогообложения. В этой связи следует заметить, что в российской доктриневопрос о статусе МК ОЭСР определен достаточно давно.
Так, И.И. Кучеровотметил, что «…модельные (типовые) законы и соглашения не имеютобязательной силы, поэтому их рекомендательный характер позволяетсубъектамнормотворческойдеятельностигосударствсамостоятельноопределять необходимость и пределы использования тех или иныхсодержащихся в них норм»405. Но можно встретить попытки придать этомудокументу правовые качества. Суды не поддерживают такие попытки,обращая внимание на модельный характер данного документа: Модельнаяконвенция представляет собой типовой документ соглашения об избежаниидвойного налогообложения, которым руководствуется, в том числе иРоссийская Федерация при заключении или пересмотре двустороннихсоглашений об избежании двойного налогообложения406.Важно заметить, что количество дел, в которых суды отказывают вприменении Комментариев, по-прежнему немного. За период 2015-2016 гг. впубличных источниках информации найдено только одно судебное решение,в котором суд отказал в обращении к Комментариям ОЭСР.При обращении к Комментариям ОЭСР для целей толкованияналоговых соглашений помимо уяснения правового статуса данногодокумента возникает и целый ряд более узких правовых вопросов, на которыеследует обратить внимание.Так, можно отметить выборочность применения судами Комментариев405Кучеров И.И.
Теоретические вопросы реализации модельного налогового права//Экономика. Налоги.Право. 2008. № 1. С. 60.406Постановление 9 ААС от 16.09.2016 № 09АП-41534/2016 по делу Иностранной организации «ШТРАБАГАГ» (Австрия) № А40-51925/2016.186ОЭСР. К примеру, ВАС РФ в вышеупомянутом Постановлении приразрешении дела сослался на Комментарии ОЭСР к ст. 9 «Ассоциированныепредприятия» МК ОЭСР, при этом проигнорировал Комментарии к другимстатьям МК ОЭСР - ст. 10 («Проценты») и ст. 24 («Недискриминация»), вкоторых возможность применения правил недостаточной капитализацииобусловливается обязательным выполнением ряда условий, которые не былипредметом рассмотрения в данном деле.При обращении к Комментариям ОЭСР суды в целом редко указываютиспользуемую ими редакцию для толкования рассматриваемого налоговогосоглашения.
Часто случается, что редакция Комментариев, которая была всеже указана в судебном акте, является значительно более поздней по сравнениюс толкуемым международным налоговым соглашением. Таким образом, намоментсогласованияРоссиейтекстаконкретногомеждународногоналогового соглашения Комментариев ОЭСР в той редакции, на которуюссылаетсясуд, ещеопосредованномуне существовалоизменениюсмысла407,чтоможет привести крассматриваемогоналоговогосоглашения.
При этом в судебных актах не поясняется, на каком правовомоснованиидокумент,появившейсязначительнопозжетолкуемогосоглашения, может быть использован для толкования рассматриваемогосоглашения.Также суды в настоящее время не обращают внимание на соотношениеиспользуемой редакции Комментариев ОЭСР и проверяемого налоговогопериода. К примеру, в деле ПАО «Владимирская энергосбытовая компания»407См.: Решение АС Владимирской области от 17.01.2017 по делу ПАО «Владимирская энергосбытоваякомпания» № А11-6602/2016. В указанном решении, судебный орган, для толкования отдельных статейСоглашения об избежании двойного налогообложения, заключенного между Российской Федерацией иРеспубликой Кипр в 1998, применил Комментарии в редакции 2010 года.В Постановлении 9 ААС от 21.07.2016 № 09АП-28183/2016 по делу ООО «БЕЛНЕФТЕХИМ-РОС» № А4011832/16 суд для толкования положений Соглашения об избежании двойного налогообложения,заключенного между Российской Федерацией и Республикой Беларусь в 1995 г., использовал КомментарииОЭСР 2010 г.187были применены Комментарии ОЭСР в редакции 2010 г.
при разрешенииспора в отношении налоговых периодов 2010-2011 гг.408Следует заметить, что чаще всего суды указывают редакциюКомментариев ОЭСР 2010 г. Возможно, этот факт связан с тем, что насегодняшний день Комментарии ОЭСР именно в данной редакции переведенына русский язык по лицензии, предоставленной ОЭСР409.Суды применяют Комментарии ОЭСР в том числе для целей толкованияналоговых соглашений, заключенным между государствами, которые неявляются членами ОЭСР и на момент заключения договора позициидоговаривающихся государств не были включены в раздел «Позиции стран, неявляющиеся членами ОЭСР» Комментариев к МК ОЭСР.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
