Диссертация (1173660), страница 14
Текст из файла (страница 14)
Во-первых, они позволяют гибко реагировать на довольнобыстро меняющуюся текущую ситуацию, не требуют соблюдения сложныхпроцедур, характерных для принятия и включения в национальные правовыесистемы международных договоров, что особенно важно для финансовогосектора. Правда, такого рода гибкость требует особого внимания к вопросамсохранения экономического суверенитета государства. Во-вторых, положенияактов «мягкого права», как правило, сформулированы весьма абстрактно, бездетализации, что обусловлено разнородностью национальных системрегулирования.Задачакаждойюрисдикции-найтиоптимальные,соответствующие конкретной национальной системе регулирования способыадаптации предлагаемых моделей»138.Примером подобных норм могут случить документы Организации побезопасности и сотрудничеству в Европе (ОБСЕ), которые стали главныминструментом перестройки системы международных отношений в Европе139.Т.Э. Рождественская к источникам мягкого права относит документыБазельского комитета по банковскому надзору («БКБН»), играющиепервостепенную роль в организации банковского надзора в национальныхгосударствах.
«Следует подчеркнуть, что БКБН не является международныморганом, который вправе устанавливать обязательные правила как длягосударств, надзорные органы которых входят в Комитет, так и для иныхгосударств... БКБН не может рассматриваться в качестве своеобразного137Meyer T. Soft Law as Delegation // Fordham International Law Journal. Vol. 32. 2008. № 3. P. 897.138Гузнов А.Г. Правовые проблемы имплементации Базеля II в России // Законодательство. 2008. № 8. С.
18.139Лукашук И.И. Международное право. Общая часть. Учебник. М., 2008. С. 138.71супернадзорного органа. Одновременно акты БКБН не относятся кмеждународным договорам, на которые распространяется Венская конвенцияо праве международных договоров: указанные документы могут приниматьсянепосредственно самим Комитетом (так называемые рабочие документыБКБН), могут также одобряться управляющими национальных банков инадзорных органов стран G10. В любом случае документы БКБН непорождают для Российской Федерации правовых последствий, характерныхдля международных договоров и вытекающих из ст. 15 Конституции РФ иФедеральногозакона«ОмеждународныхдоговорахРоссийскойФедерации»140.Т.Э. Рождественская отмечает причины, по которым страны следуютмеждународно-признанным моделям: «Несмотря на то что акты Базельскогокомитета по банковскому надзору, как и ряда иных международныхэкономических организаций (например, ФАТФ), не являются формальнообязательными, последствия отказа следовать моделям, которые определеныв этих актах, для государства и организаций, зарегистрированных в этомгосударстве, могут быть весьма ощутимы в материальном смысле».
Так, могутвводитьсяограниченияустанавливатьсяна«специальныетрансграничноетакперемещениеназываемые«страновыекапитала,риски»,предполагающие большую цену заимствований для субъектов такогогосударства»141. Несмотря на то, что слова Т. Э. Рождественской относятся кбанковской сфере, однако заключение касательно последствий неприменениярекомендаций и стандартов, относящихся к мягкому праву, представляетсяуниверсальным по отношении и к другим подотраслям финансового права.Неприменение международных рекомендаций, отнесенным к категории«мягкое право», как правило, не создает для государства прямых140Рождественская Т.Э. Правовой механизм реализации базельских принципов банковского надзора вРоссийской Федерации: Монография.
М., 2011.141Рождественская Т.Э. Правовой механизм реализации базельских принципов банковского надзора вРоссийской Федерации: Монография. М., 2011.72материальных экономический последствий. В то же время рекомендательныедокументы международных организаций часто воспринимают прежде всего вкачестве своего рода «маяков», которые призваны помочь отечественномузаконодателю и правоприменителю узнать лучшую международную практикуи сделать свой осознанный выбор в пользу той или иной нормы или отказа отприменения таковой.Налоговые документы мягкого права. Традиционно термин «мягкоеправо» связан с международным правом, хотя совсем недавно началприменяться в контексте отраслей национального права, а также к областикорпоративного управления.
Мягкое право может рассматриваться каксредство, создающее контекст и оттачивающее формулировки, с опорой накоторые в дальнейшем может образовываться традиционное право.По мнению А.В. Демина, «по функциональному критерию можновыделить несколько направлений использования положений «мягкого»налогового права. Прежде всего они заполняют пробелы международноправовогорегулирования,предлагаясубъектамтрансграничныхвзаимодействий четкие, консенсусно обеспеченные и легитимированныеавторитетом принявшего их «источника» алгоритмы поведения в такназываемых зонах неопределенности, где норма международного праванеясна или отсутствует.
Разумеется, при этом акты «мягкого права» и действиясубъектов по их осуществлению не должны противоречить общепризнаннымнормам и принципам международного права» 142 . «Широкое признание иприменение в международной практике, а также в практике национальныхсудов и иных правоприменяющих органов «мягко-правовых» положений,основанное на общих правилах толкования международных договоров,142Демин А.В. Феномен «Мягкого права» в регламентации трансграничного налогообложения / А.В. Демин// Государство и право. 2013. № 2. С.
63-71.73закрепленных в Венской конвенции 1969 г., придает таким положениямрекомендациям de facto обязывающий характер»143.Об интересном эффекте мягкого права для налогоплательщиковрассуждает H. Gribnau: изначально необязательные нормы, направленные наприменениеединообразиятольконалоговыминалоговогоорганамидляадминистрированияицелейобеспечениянеобязательныедляналогоплательщиков, тем не менее учитываются налогоплательщиками иоказывают значимый практический эффект, поскольку они регулярноприменяются налоговыми органами144.А.В.
Демин к институтам мягкого права в сфере налогообложенияотноситМодельнуюконвенциюОЭСРобизбежаниидвойногоналогообложения доходов и капитала и Комментарии к ней, разработанныеданной организацией, Бюджетное послание Президента РФ, Основныенаправленияофициальныеналоговойполитики,разъясненияодобряемыефискальныхПравительствоморгановпоРФ,запросамналогоплательщиков, Общедоступные критерии самостоятельной оценкирисков для налогоплательщиков, используемые налоговыми органами впроцессе отбора объектов для проведения выездных налоговых проверок.
Вотношении последних А.В. Демин отмечает, что «обладая рекомендательнымхарактером, они предлагают налогоплательщикам четкие ориентиры того, вкаких случаях их деятельность способна привлечь внимание контролирующихорганов, и тем самым оказывают существенное влияние на формированиесистемыналогового планирования.Неблагоприятными последствияминесоблюдения данных рекомендаций, т.е. своеобразной «неформальной»санкцией, выступает высокий риск выездной налоговой проверки, чтонежелательно для каждого налогоплательщика.
Поэтому вполне очевидно, что143Демин А.В. Указ. сочинен. С. 63-71.144Gribnau H. Improving the Legitimacy of Soft Law in EU Tax Law // Interfax. Vol. 35. 2007. № 1. P. 39.74предлагаемые государством критерии будут учитываться при налоговомпланировании едва ли не каждым налогоплательщиком, не желающим попастьв зону «налоговых рисков»145.С характеристикой, данной А.В. Деминым вышеперечисленнымдокументам в качестве актов «мягкого права», нельзя не согласится – все ониоказывают значительное влияние на правоприменительную практику, хотя неимеют признаков нормативности – т.е.
не являются обязательными как дляналогоплательщиков, так и судов. К примеру, суды при разрешении споров,связанных с толкованием налоговых соглашений, заключенных РоссийскойФедерацией, с каждым годом все чаще обращаются к Модельной конвенцииОЭСР по налогам на доход и на капитал и Комментарии к ней. Насегодняшний день ссылки на данные документы встречаются в более чем 150судебных актов (в том числе в актах судов высших инстанций) несмотря на ихнеопределенный правовой статус (более подробно вопрос применения данныхдокументов в судебной практике проанализирован в Главе III).
В теорииналогового права система источников налогового права призвана датьпредставление о всех документах, регулирующих отношения междугосударством и налогоплательщиком. Вывести источники «мягкого права»,оказывающие существенное влияние на правоприменительную практику, запределы системы источников налогового права – значит проигнорироватьфакт их влияния на правоприменительную практику.
В таком случае междунаукой налоговогоправаи правоприменительнойпрактикой можетобразоваться пропасть, в то время как наука должна помогать решатьпроблемы, возникающие на практике. Комментарии к МК ОЭСР ужеприменяютсяналоговымиорганами,налогоплательщикамиисудаминесмотря на отсутствие ответа в науке налогового права относительно ихправового статуса и места в системе источников налогового права Российской145Демин А.В. Относительно-определенные средства в системе налогово-правового регулирования:тенденции и перспективы // Финансовое право.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
