Диссертация (1173660), страница 13
Текст из файла (страница 13)
«Мягкое право»: его сущность и роль в регулировании международных отношений:диссертация ... кандидата юридических наук: Москва, 2007. С. 15, 22.124Абз. 2 п. 3 Постановление Правительства Российской Федерации от 7 февраля 2003 г. N 79 «Обутверждении положения о подготовке и подписании международных межправительственных актов, неявляющихся международными договорами Российской Федерации».125Велижанина М.Ю.
«Мягкое право»: его сущность и роль в регулировании международных отношений:диссертация ... кандидата юридических наук: Москва, 2007. С. 15.66вступили в силу, резолюции ООН или международных конференций, которыене являются обязательными по своей природе, однако представляют собойболее чем просто заявления о политических стремлениях»126.В научных кругах термин «мягкое право» получил распространениесравнительно давно, однако до сих пор идут споры о месте данных норм всистеме источников права.
Как указал И.И. Лукашук «анализ доктрины ипрактики показывает, что этот термин используется для обозначения двухразличных явлений. В одном случае речь идет об особом виде международноправовых норм, в другом — о неправовых международных нормах. В первомслучае имеются в виду такие нормы, которые в отличие от «твердого права»не порождают четких прав и обязанностей̆, а дают лишь общую установку,которой̆, тем не менее, субъекты обязаны следовать. … Ко второму виду норм«мягкого права» относятся те, что содержатся в неправовых актах, врезолюцияхмеждународныхоргановиорганизаций,всовместныхзаявлениях, коммюнике» 127 .
Таким образом, в первом случае речь идет оправовых нормах, «правовой» характер которых не оспаривается и данныенормы встраиваются в классическую структуру системы права. Включениемягко-правовых норм, содержащихся в заявлениях, коммунике и обладающихне юридической, а морально-политической обязательной силой, в системумеждународного права вызывает споры среди ученых.
Несмотря на спорностьупотребления и содержания самого термина «мягкое право» большинствоученых под данным термином понимает не «мягкость» формулировок норммеждународного права, а как раз вторую категорию норм, обозначенных И.И.126Oxford Dictionary of Law, Sixth Edition/ Edited by Elizabeth A. Martin. Jonathan Law. Oxford University Press.2006.
P. 502. Цитата по Велижанина М.Ю. «Мягкое право»: его сущность и роль в регулированиимеждународных отношений: диссертация ... кандидата юридических наук: Москва, 2007. С. 21.127Лукашук И.И. Международное право. Общая часть. Учебник. М., 2008. С. 138-139.67Лукашук (см. выше), не влекущие для сторон непосредственных правовыхобязательств128.Доктрина «мягкого права» одна из самых спорных правовых доктрин внауке права.
Как справедливо заметил А.В. Демин, «появление мягкоправовой концепции – свидетельство кризиса в правовой науке, которая ужене в состоянии объяснить и прогнозировать новые явления в правотворчествеи юридической практике, используя инструментарий «вчерашнего дня»» 129 .«Те, кто говорит о мягком праве, не имеют намерения создать оксюморон илипарадокс, – иронично замечает Алессандро Сома. – Скорее, они хотятпреодолеть традиционную западную модель государства, порожденнуюправотворчеством в соответствии с принципами правового позитивизма»130.Данная концепция является мощным вызовом сторонникам позитивистскойшколы права и буквально расколола научные круги на два лагеря, имеющиепротивоположные точки зрения на содержание и место «мягкого права» втрадиционной системе источников права.Так, по мнению И.И.
Лукашук и М.Ю. Велижановой «мягкое право» невходит в систему международного права, — это самостоятельное явление,тесно связанное с международным правом 131 . М.Ю. Велижанова в своемдиссертационном исследовании приходит к выводу, что хотя данное явлениенельзя назвать правом, однако по характеру оно весьма близкое к128По вопросу существующих точек зрения в отношении "мягкого" права см.: Amichai Cohen. BureaucraticInternalization: Domestic Governmental Agencies and the Legitimization of International Law//Georgetown Journalof International Law; Summer 2005; 36, 4; Dinah Shelton.
Introduction: Law, Non-Law and the Problem of “SoftLaw”, in Commitment and Compliance: The Role of Non-Binding Norms in the International Legal System 1 (DinahShelton ed., 2000).129Демин А.В. «Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования монография. Изд-во«Проспект». М. 2016. С. 61.130Somma A. Some Like it Soft. Soft Law and Hard Law in the Shaping of European Contract Law // in “The Politicsof the Draft Common Frame of Reference”. A.Somma (ed.). 2009.
P. 51. Цит. по Демин А.В. «Мягкое право» вэпоху перемен: опыт компаративного исследования монография. Изд-во «Проспект». М. 2016. С. 61.131Лукашук И.И. Дипломатические переговоры и принимаемые на них акты. М. 2004. С. 133. ВелижанинаМ.Ю. «Мягкое право»: его сущность и роль в регулировании международных отношений: диссертация ...кандидата юридических наук: Москва, 2007. С. 11.68международному праву и автор отмечает два момента во взаимодействии«мягкого» и «твердого» права: 1) международное право определяет рамкидействия «мягкого права» (а именно, «мягкое право» и действия государств поего реализации должны соответствовать общепризнанным принципам инормам международного права); и 2) «мягкое право» активно «стремится»войти в систему международного права (нормы «мягкого права» иногдавоспроизводятся в международных договорах, а также приобретают характермеждународных обычных и/или договорных норм)132.Ряд зарубежных ученых (Э.Д.’Амато, М.
Бартош, Р. Хингорани, Д.Готлиб) занимают противоположную точку зрения 133 . По нашему мнению,одно из наиболее удачных определений «мягкого права», отражающее егороль в современной правоприменительной практике, приведено ЛиндойСенден (Linda Senden), профессор Утрехтского университета (Нидерланды):«Мягкое право» является совокупностью принципов и общих правилповедения, не имеющих обязательной юридической силы, но обладающихюридическим значением и направленных на достижение определенногопрактического результата134.А.В.
Демин в своем исследовании, посвященному вопросам природы исодержания «мягкого права», указывает, что ученые, принадлежащие кнаучной школе позитивизма, рассматриваю любую норму с позиции либоявляющейся частью (имеющего обязательную силу) права, либо остающейсяв полутени политики или морали. В то время как сторонники «мягкого права»полагаютвозможнымналичиеразличныхградацийюридическойобязательности. Ссылаясь на ряд зарубежных ученых А.В.
Демин отмечает,132Велижанина М.Ю. «Мягкое право»: его сущность и роль в регулировании международных отношений:диссертация ... кандидата юридических наук: Москва, 2007. С. 11, 15, 22-23.133Цитата по Велижанина М.Ю. «Мягкое право»: его сущность и роль в регулировании международныхотношений: диссертация ... кандидата юридических наук: Москва, 2007. С. 22.134Senden L. Soft Law, Self-Regulationv and Co-Regulation in European Law: Where do they meet? // ElectronicJournal of Comparative Law. Vol. 9.1.2005. January. P. 23.
Цит. по Рождественская Т.Э., Гузнов А.Г. Банковскоеправо. Публично-правовое регулирование. 2-е изд., пер. и доп. Учебник и практикум для бакалавриата имагистратуры. М.: Издательство Юрайт. 2018. С. 41.69что политикам, практикам и ученым в рамках своей деятельности необходимоизбегать двух опасностей: первая – это четно-белая оценка окружающегомира, т.е. опасность чрезмерного упрощения, с другой стороны – существуетриск потеряться в констатациях бесконечных различий, оттенков и градаций.Внешние же границы права не являются однозначно определенными, ониподвижны и диффузированы. Между международным правом и не-правом(неправовыминормами,содержащимиобязательстваполитического,морального или технического характера) существуют один или несколькослоев норм с определенными характеристиками, имеющих особое отношениек международно-правовой сфере, своего рода «серая зона», представляющаямягкое право или разные типы мягкого права135.
Подчеркивая различие вотношении ученых к данной концепции Алессандро Сомма сформулировалследующее определение мягкого права: «необязательный, но юридическирелевантный источник, выступающий частью сложной, дифференцированнойигибкойсистемыпредписывающейнорм,каждаяинтенсивностьюизикоторыхнаделенаградуированной,различнойотносительнойнормативностью»136.Зачастую обращение к источникам мягкого права происходит вситуации правовой неопределенности или правового вакуума, когдатрадиционные источники права не позволяют решить тот или инойпрактический вопрос. В то же время источники мягкого права могутиспользоваться государствами как более гибкий инструмент регулированияобщественных отношений по сравнению с международными договорами илиактами национального законодательства, требующие соблюдения жесткихпроцедур их принятия. Как отмечает T. Mayer, нормы мягкого права более135Демин А.В.
«Мягкое право» в эпоху перемен: опыт компаративного исследования монография. Изд-во«Проспект». М. 2016. С. 63-69.136Somma A. Some Like it Soft. Soft Law and Hard Law in the Shaping of European Contract Law // in “The Politicsof the Draft Common Frame of Reference”. A.Somma (ed.).
2009. P. 2. Цит. по Демин А.В. «Мягкое право» вэпоху перемен: опыт компаративного исследования монография. Изд-во «Проспект». М. 2016. С. 66.70адаптивны к высокой динамике и сложности трансграничных налоговыхотношений, поэтому к ним все чаще прибегают на практике, «уникальнаягибкость «мягкого права» облегчает развитие правовых норм в ответ наполитические реалии и изменившиеся обстоятельства137.Схожую позицию выражает А.Г. Гузнов: «Акты «мягкого права» имеютряд достоинств.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
