Диссертация (1138868), страница 18
Текст из файла (страница 18)
Однако вэтом случае эмитент будет считаться инсайдером уже не на основании п.1 ст.4Закона об инсайде, а на основании п.5 ст.4 указанного закона (т.е. не как эмитент,а как лицо, имеющее доступ к инсайдерской информации эмитента на основаниидоговоров, заключенных с соответствующими эмитентами).В.Соотношение понятия «инсайдер» и «лицо,использующее инсайдерскую информацию»Однако,пожалуй,ключевойособенностьюнеправомерноподходароссийскогозаконодателя к определению инсайдера является то, что по Закону об инсайдепонятия «инсайдер» и «лицо, неправомерно использующее инсайдерскуюинформацию» не являются тождественными, поскольку п.1 ст.
7 Закона обинсайде сформулирован следующим образом: «Любое [здесь и далее по текстувыделено мной – Б.Т.] лицо [необязательно являющееся инсайдером! – Б.Т.],неправомерно109использовавшееинсайдерскуюКлепицкий И.А. Инсайдерская информация и уголовный закон. С. 77.информациюи(или)93осуществившее манипулирование рынком, несет ответственность в соответствиис законодательством Российской Федерации».М.В. Ясус достаточно точно описывает различие указанных терминовследующим образом:«Важно помнить, что предусмотренная Законом ответственность должнаприменятьсянезависимооттого,включенолицо,воспользовавшеесяинсайдерской информацией, в перечень инсайдеров, установленный Законом, илинет.
Любое лицо, даже не упомянутое в Законе в качестве инсайдера, может бытьответственнымзаневыполнениеегопредписанийонеиспользованииинсайдерской информации при совершении сделок. Включение лица в переченьинсайдеров (ст. 4 Закона) означает возложение на это лицо обязанностей пораскрытию информации независимо от факта использования инсайдерскойинформации, а также дополнительных обязанностей при совершении сделок сценными бумагами».110Представляется, что такой подход вносит в российское законодательствоопределенную терминологическую путаницу и весьма существенным образомограничивает сферу действия Закона об инсайде, тем самым значительноусложняя задачу борьбы с неправомерным использованием инсайдерскойинформациивРФ.Вчастности,этокасаетсяивопросареальногофункционирования правового механизма гражданско-правовой ответственностизаубытки,причиненныеврезультатенеправомерногоиспользованияинсайдерской информации.110М.В.Ясус.
О новом Законе об инсайдерской информации и манипулировании рынком//Вестник ВысшегоАрбитражного суда. – 2011. – № 2. – С.67-79.Так, например, на инсайдеров «в силу списка» в силу ст. 10 Закона об инсайде возлагается обязанность поуведомлению о совершенных ими операциями с финансовыми инструментами, валютой, товарами:1) Банка России;2) Лица, в список инсайдеров которого такие лица включены.94По существу, взыскание убытков с инсайдеров возможно лишь только в томслучае, если правонарушитель не сможет доказать, что он не знал или не долженбыл знать, что используемая им информация является инсайдерской.В случае, если нарушитель является инсайдером в силу закона или «в силусписка», то ему будет весьма сложно доказать свое незнание того факта, чтоиспользованная им информация являлась инсайдерской.А вот лицо, де-факто являющееся инсайдером, но формально всоответствии с нормами Закона об инсайде такого статуса не имеющее, вполневероятно сможет с уверенностью ссылаться на тот факт, что, не будучиинсайдером, оно не знало, что используемая им информация являетсяинсайдерской (наглядные примеры таких случаев приведены выше).В результате такой нарушитель может быть освобожден от ответственности(в том числе, от гражданско-правовой ответственности за причинение убытков) наосновании п.2 ст.7 Закона об инсайде, и пострадавшее лицо не сможет взыскать ск такого нарушителя никаких убытков на основании п.7 ст.7 Закона об инсайде.Таким образом, подход российского законодателя к определению понятия«инсайдер», а также разграничение терминов «инсайдер» и «лицо, неправомерноиспользующее инсайдерскую информацию» в целом вносят в законодательство опротиводействии инсайдерской деятельности неясность и в некоторых случаяхмогутсущественнозатруднятьпривлечениелицкнеправомерное использование инсайдерской информации.ответственностиза95§3.Выводы.
Предложения по совершенствованию российскогозаконодательстваПо итогам изучения подходов к определению термина «инсайдер» вроссийском и американском праве и выявления недостатков подхода, избранногороссийским законодателем при определении указанного термина, можно сделатьследующие выводы.Лицом,обязаннымнеправомерноговозмещатьиспользованияубытки,инсайдерскойпричиненныеинформации,вврезультатеРоссийскойФедерации и в США признается любое лицо, неправомерно использовавшееинсайдерскую информацию.В США понятие «лицо, неправомерно использовавшее инсайдерскуюинформацию» фактически приравнивается к понятию «инсайдер». Инсайдеромже, в соответствии с используемой в США теорией незаконного присвоения(выработанной в развитие ранее используемой фидуциарной теории), признаетсялицо, обладающее инсайдерской информацией и имеющее прямые, косвенныеили производные фидуциарные обязанности по отношению к эмитенту и /или кисточнику инсайдерской информации (а в отдельных случаях – вообще неимеющее никаких фидуциарных обязанностей, но получившее инсайдерскуюинформацию при подготовке и/или при совершении неправомерных действий111).Российский же законодатель наряду с понятием «инсайдер» оперирует вЗаконе об инсайде таким понятием, как «лицо, неправомерно использующееинсайдерскую информацию», не тождественным понятию «инсайдер», что111См.
дело SEC v. Oleksandr Dorozhko, Civil Action No. 07 Civ. 9606 (NRB) (S.D.N.Y.) 574 F.3d 42 (2nd Cir. 2009).96представляется неоправданным и порождает явно ненужную терминологическуюпутаницу.Кроме того, российский законодатель, при определении того, какой субъектявляется инсайдером, в полной мере не воспринял ни фидуциарную теорию, нитеорию незаконного присвоения, а вместо этого избрал совершенно новыйподход, установив, что лицо признается инсайдером по российскому праву тольков том случае, если оно включено в перечень инсайдеров, содержащийся в ст.
4Закона об инсайде или включено в списки инсайдеров.В результате указанного казуистичного подхода российского законодателя копределению понятия «инсайдер», а также в результате необоснованногоразграничения терминов «лицо, неправомерно использующее инсайдерскуюинформацию» и «инсайдер» появилась возможность обхода норм Закона обинсайде о привлечении нарушителей к ответственности (в том числе, гражданскоправовой) за неправомерное использование инсайдерской информации.Совершенно очевидно, что такое положение дел не соответствует целямЗакона об инсайде.Следовательно, для того, чтобы устранить указанную «пробельность»Закона об инсайде, отечественному законодателю необходимо прежде всегоотказаться от такого признака понятия «инсайдер», как указание на конкретноелицо как на инсайдера в исчерпывающем перечне, и при определении данноготермина взять за основу одну из теорий, используемых в зарубежном праве (вчастности, в праве США).
Какая же из двух базовых теорий (фидуциарная илинезаконного присвоения) должна быть положена в основу определения термина«инсайдер»?97Мы полагаем, что российскому законодателю совершенно точно не следуетпри определении термина «инсайдер» основываться на фидуциарной теории подвум основным причинам.Первая (и главная) причина состоит в том, что фидуциарная теория являетсясильно устаревшей, консервативной и не адаптированной к современным реалиямдинамично развивающихся фондовых рынков, в связи с чем была справедливоотвергнута абсолютным большинством зарубежных стран, в которых действуетзаконодательство о противодействии инсайдерской деятельности.Вторая причина состоит в том, что российским законодателем при принятииЗакона об инсайде уже был избран подход, фактически противоречащий базовымположениям фидуциарной теории, поскольку перечень лиц, являющихсяинсайдерами (ст.4 Закона об инсайде), включает в себя далеко не только тех лиц,которые, согласно классической фидуциарной теории, могли бы быть отнесены ккатегории «первичных» инсайдеров.112 Следовательно, для того, чтобы изменитьопределение «инсайдер» и привести его в соответствие с фидуциарной теорией,российскому законодателю, очевидно, пришлось бы существенно менять ст.4Закона об инсайде, что не представляется оправданным.Применение российским законодателем теории незаконного присвоенияпредставляется более целесообразным.
На основе указанной теории законодательмог бы закрепить в российском праве иной подход к определению инсайдера, аименно: установить в ст. 4 Закона об инсайде, что инсайдером признается любоелицо, обладающее инсайдерской информацией и имеющее прямые, косвенныелибо производные доверительные (фидуциарные) обязанности по отношению кэмитенту, к ценным бумагам которого относится инсайдерская информация,112Так, в указанный список входят, например, аудиторы (аудиторские организации), оценщики (либо юридическиелица, с которыми оценщики заключили трудовые договоры), профессиональные участники рынка ценных бумаг,кредитные организации, страховые организации, рейтинговые агентства и иные лица, которые очевидно являютсявторичными инсайдерами.98и/или к соответствующему источнику инсайдерской информации.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
