Диссертация (1138854), страница 23
Текст из файла (страница 23)
Крометого, суть его позиции на практике сводится к абсурдной ситуации. Ведь еслипонимать норму только как должное и в этом усматривать ее коренноеотличие от природного закона, то выходит так, что априорно наделеннаядействительностью норма на деле не соприкасается с реальностью событий иобстоятельств жизни и может быть независимой от этой жизненнойреальности.
В самом деле, если право принадлежит сфере должного, но не128Мальцев Г. В. Познание права ... С. 53.108сущего, то предполагается, что оно не выводится из сущего и тем не менееимеет применение к сфере сущего, эмпирического бытия, будучи самотрансцендентального происхождения. Кельзен прямо говорит, что егоосновная, конституирующая норма правопорядка есть «трансцендентальнологическое условие истолкования»129 действительности. Так позитивистГ.
Кельзен неожиданно оказывается кантианцем-идеалистом.Но надо сказать, что правовая норма сама по себе как мера должногоили возможного поведения не может произвести того влияния на социальныеотношения, которое она в себе заключает, вопреки кельзеновскомуиерархическомунормативномуидеализму.Этусистемунормкакпринудительный порядок человеческого поведения может устанавливатьтолько сила государства.
Поэтому всякий юридический позитивизм, будь онзаконнический(формально-догматический)или(юриспруденция интересов, целей, потребностейсоциологический– см. ниже), всегдаоказывается этатическим, ведь долженствующее быть нормой не может неопираться на принуждение. И в этом пункте позитивизм снова обнаруживаетсвою неспособность уйти от метафизики, которую он не приемлет, и незамечает, что он зиждется на том, что пытается отрицать, на ценностномподходе, поскольку идеологизирует государство как высшую ценность,привилегированный субъект истины. И за всяким законом стоит авторитетгосударства. Хорошо сказал А.И.
Герцен, несколько перефразированныйЯ. Вечевым: «…позади государства видимого стоит идеал, государствоневидимое, апофеоз существующего порядка вещей» 130. Хотя законническийпозитивизм этого, можно сказать, не учитывает, «не понимает», полагаясьтолько на объективное долженствование.Юридическое мышление в рамках методологии объяснения сводится ксосредоточению внимания на предписании, директиве, приказе и т.д.,содержащихся в норме, т.е. к правилосодержащему функционализму, для129130С. 397.Кельзен Г. Чистое учение о праве Ганса Кельзена : сб.
переводов. Вып. 2. С. 78.Вечев Я. Правовые идеи в русской литературе // Анти-Вехи. М. : Астрель, 2007.109которого имеет значение только формально-догматическое исполнение этогосодержания.В формально-догматической юриспруденции законнический позитивизмдостигает пика своего развития.
Именно в рамках данного учения правополностью отождествляется с законом, а сам закон трактуется исключительноформально и догматически. Закон при этом как бы находится по ту сторонуявлений и событий, как бы над ними. Это бытие правовой формы являетсявысшим приоритетом для всякого социального содержания, как бы диктатомдолжного по отношению к сущему. Сегодня, как известно, все еще раздаютсялозунги о «диктатуре закона» и о том, что должны править не люди, а законы.В рамках данной парадигмы формируется гносеология легизма, в основекоторого лежит принцип признания в качестве права лишь закона, нормативноправового предписания, приказания, веления, принудительно-официальногоустановления действующей власти.Характеризуя легизм как теорию познания права, В.С.
Нерсесянцотмечаетследующиеособенности:«всилутакойпозитивистско-прагматической ориентированности легистская гносеология занята уяснением ирассмотрениемдвухосновныхэмпирическихфактов:1)выявлением,классификацией и систематизацией самих видов (форм) этих приказаний(принудительно-обязательных установлений) официальной власти, т.е. такназываемых формальных источников действующего права (позитивного права,закона), и 2) выяснением мнения (позиции) законодателя, т.е. нормативнорегулятивногосодержаниясоответствующихприказанийвластикакисточников (форм) действующего права»131.Апофеозом догматики права является понимание его сущности какзаложенной в нем государственной воли132.
Отсюда понимание сущности правакак государственной воли, а не как меры справедливости или меры свободы.131Нерсесянц В. С. Философия права. С. 65.Несколько изменились представления о праве как воле в современном звучании, нопо сути остались теми же, что и в дореволюционной науке. Д. А.
Керимов в этой связизамечает: «Именно воля есть практический реализатор потребности, интереса, установки,132110В качестве промежуточного вывода можно указать, что юридикопозитивистское мышление, базирующееся на натуралистической парадигме ивобравшее в себя особенности классической рациональности, привносит впроцедуру установления правовых связей между явлениями и процессамиобщественного бытия ряд условностей133.Первая из них состоит в том, что в качестве причины, порождающей всемногообразие социальных явлений в форме правоотношений и юридикополитической практики, объявляется сама по себе норма.
Мы уже убедились,исходя из вышеизложенного, что норма является принудительной силой,объективно действительной формой общественных отношений и признаетсятаковой до тех пор, пока не будет отменена. И хотя для ее действительноститребуетсяизвестныйминимумеедейственностиилиистинности,правильности отражения общественного бытия, все-таки приоритет в случаепротиворечия между ними отдается норме. Юридическая норма оказываетсянеким специальным фактором, на основании которого возникают, изменяютсяи прекращаются общественные отношения, стимулируются или подавляютсяте или иные социальные явления. То есть правовая норма воспринимается какцели. И поэтому ни потребности, ни интересы, ни установки, ни цель не составляют исоставлять не могут сущности права по той причине, что являются в своей основе ихарактере пассивными формами сознания, в то время как воля, выраженная в праве, являетсяактивной, практической силой, призванной охранять, регулировать и преобразовыватьобщественные отношения.
Именно воля как предметный, действенный, активный видсознания, как соединение потребности, интереса, установки и цели с действием выступаеттворцом, ядром права, фактором его реализации… Если право – суть воля, то онохарактеризуется и всеми теми признаками, которые свойственны этой воле, а именно:процессом перехода потребностей, интересов, целей, установок в объективность путемактивной, целеустремленной, практической деятельности по реализации соответствующегоправового сознания, правовой политики, правовых принципов и норм в реальнуюдействительность, в фактический правопорядок. Поэтому-то и недостаточно, определяяправо через волю, акцентировать внимание лишь на его способности сознательно отражатьобъективное бытие, поскольку воля, будучи предметным видом сознания, “перемещает” себяв это бытие, воплощается в нем и преобразует его.
Следовательно, если мы трактуем правокак волю государства, то должны подчеркнуть не только его способность отражатьобъективное бытие (“совокупность правовых норм”), но и его способность активно,целеустремленно, реализовываться в практической деятельности по преобразованию этогобытия» (Керимов Д. А.
Психология и право // Государство и право. 1992. № 12. С. 14).133Идея о привносимых условностях почерпнута из сочинения Г. В. Мальцева (см.:Познание права … // Теория права и государства. С. 42–43).111некая самостоятельная сила, способная инициировать тот или иной процесс вобществе, продуцировать импульсы для юридической практики и управлятьею. Именно в рамках данной парадигмы сформировалась известная максима отом, что «должны править законы, а не люди».
В самом деле, на карте миравсе больше и больше стран обращаются в эту веру, устанавливая над собойнекие безличные законы, учреждения, системы управления, конституции.Юрист-догматик относится к норме как рационалистической конструкции,имеющей автоматический механизм воздействия на социальное бытие. И не вего власти оказывается что-либо изменить. Наоборот, только сама нормаспособна изменить практику. При этом, разумеется, действительность нормы,приобретенная в результате ее позитивации, оказывается более значимой иприоритетной, чем ее адекватность реальному положению дел. Ведь еепозитивация, т.е. формальное установление, и есть само бытие нормы, внезависимости от содержания, в ней отраженного. Поэтому представления онорме в рамках данной парадигмы затрагивают вопросы ее истинности,правильности лишь постольку, поскольку это необходимо, чтобы оставаться вграницах здравого смысла.
Хотя, как известно, история знает немало случаев,когдадажеэлементарныйздравыйсмыслприносилсявжертвуидеологическим фантазиям или просто заблуждениям законодателя. Но влюбом случае, даже тогда, когда норма оказывается далека от реалийсегодняшнего дня и ее существование более и более походит на ошибкузаконодателя, она продолжает действовать и быть действительной, вызываяизвестные последствия до тех пор, пока ее не отменит законодатель.Вторая условность, привносимая юридико-позитивистским мышлением вжизнь, заключается в догматизации нормы права, а также всей связанной с нейсистемы действия и механизма реализации. Правопорядок построен напринудительностиибазируетсянапредположении,чтоеслинормадействующая, значит, она правильная и так и должно быть. Любой текст законапостроен на повелении чему-то быть, а чему-то не быть, даже когда речь идет одозволениях, не говоря уже об обязываниях и запретах.
Если закон и допускает112какие-то исключения, то на это опять же указывается в самом законе. Никто неможет просто взять и отказаться от его исполнения, так сказать, выйти из-подего действия только по тому соображению, что ему он кажется неправильным.Критический настрой в отношении предписаний или запретов, с какой быправедностью и решительностью он ни возгорался, не способен аннулироватьсам механизм действия юридической связи между явлениями, в которых этанорма выступает в качестве причины. Действие этого механизма предполагает,что к правовой норме надо относиться как к догме, иначе весь правопорядококазывается под угрозой нигилизации.
Догма означает некритическое к нейотношение, принимающее ее положения на веру, бездоказательно. Еесодержание правильно, и это не подлежит обсуждению. Если установленапроцедура, вы не можете ее обойти или проигнорировать. Установлен запрет –вы не можете его нарушить. Установлено дозволение – вы не можете им невоспользоваться, если при этом не откажетесь от своих потребностей.
Внаиболее скованном положении оказывается юрист и юридическое мышление.«Перед такой нормой, – отмечает Г.В. Мальцев, – критическая мысльюриста останавливается: предписания действительной нормы обязательны,и сомневаться в них нельзя. Происходит своего рода “обрыв рефлексии”.Юрист, обращаясь с правовой нормой, действует согласно максиме “неуглубляйся,некритикуй,несомневайся,нодействуйстроговсоответствии”. Позитивизм есть обузданная юридическая рефлексия,расчетливый некритицизм правовой мысли.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
