Диссертация (1138854), страница 21
Текст из файла (страница 21)
Норма, котораяникем и никогда не применяется и не соблюдается, т.е., как принято говорить,не действенна ни в какой, даже в самой малой степени, не считаетсядействительнойправовойнормой.Некийминимумтакназываемойдейственности есть условие ее действительности»118.Так из проблемы происхождения нормы права вырастает связанная с нейпроблема соответствия норм права регулируемой общественной сфере сущего,к рассмотрению которой теперь логично перейти.Итак, норма должна быть не только действительной, но и действенной.Действительность нормы означает, что есть предписание о том, как должносебя вести, действенность же констатирует факт, что люди на самом деле ведутсебя таким образом.
Отсюда Кельзен делает вывод, что любой принудительныйпорядок,притязающийназыватьсяправом,можетбытьпризнандействительным только в том случае, если он действен. В этой связи Кельзен в116Чистое учение о праве Ганса Кельзена : сб. переводов. Вып. 1. С. 105–106.Чистое учение о праве Ганса Кельзена : сб. переводов. Вып.
1. С. 107–108.118Там же. С. 21.117100качестве отличительного примера права от неправа приводит ситуацию сграбителем, веление которого не будет правовым актом, несмотря на егопринудительныйхарактеружепотому,чтоонопредставляетсобойизолированный акт отдельного индивида. Тогда как право есть не отдельнаянорма, но система норм, социальный порядок, и частная норма может считатьсяправовой нормой лишь в том случае, если она принадлежит к такому порядку.Сложнее обстоит дело с организованной бандой грабителей, орудующей вопределенной местности. Будет ли их деятельность правопорядком? Присоблюдении критерия длительности действия этой банды, допущении основнойнормыоколлективнойбезопасностивнутриэтойбанды,Кельзенутвердительно отвечает на этот вопрос, указывая следующее: «Еслитерриториальная сфера действительности этого принудительного порядкаограничена определенной областью и если в пределах этой области оноказывается действенным настолько, что действительность всякого другогопринудительного порядка исключается, то его вполне можно считатьправопорядком, а созданное им сообщество “государством”, даже если еговнешняя деятельность с точки зрения международного права имеет преступныйхарактер»119.Из приведенных высказываний обращает на себя внимание ссылка нанекий «минимум коллективной безопасности» как основание и критерий дляотличия права от преступления, государства от разбойничьей банды и вообщеправа от неправа.
Отсюда, в частности, следует, что он должен был включитьэто оценочное понятие в понятие права и понятие правового сообщества(государства). Но он такую интерпретацию отвергал, вследствие чего допустилнеизбежное существенное противоречие в собственных рассуждениях. В этойсвязиВ.С.Нерсесянц“естественноправовое”справедливопониманиезамечает:неприемлемодля«Однакотакоекельзеновскогонормативизма с его разрывом между должным и сущим.
Обнаруживаемое здесьфундаментальное противоречие в подходе Кельзена состоит в следующем: с119Чистое учение о праве Ганса Кельзена : сб. переводов. Вып. 1. С. 68.101одной стороны, правопонимание (норма права, правопорядок, право иправоведение) должно быть “очищено” от всего сущего (фактического,социально и ценностно содержательного), а с другой стороны, он трактуетправо и правопорядок как именно социальный порядок и социальную ценность,как социально действенный феномен (т.е.
как факт сущей действительности, анетолькокакчистоформально-смысловуюдействительностьдолженствования)»120.В.С. Нерсесянц обращает в этом пункте внимание на двойственностьпозиции Г. Кельзена, которая, по его мнению заключается в том, что когда емуприходится прибегать к нахождению критерия отличия права от неправа,необходимого для любой юридической теории, он неизбежно вынужденвопреки притязаниям своего «чистого» учения использовать доводы не толькоиз сферы долженствования, но и из сферы сущего.Как будто не замечая этого противоречия, Кельзен, только чтоотграничив правопорядок от неправового состояния, используя субъективныйестественноправовой критерий «минимума коллективной безопасности», тутже отрицает его субъективное происхождение и отказывает ему в статусеправового понятия, оставив за ним только статус морального понятия. Однакопроблема не в том, что Кельзен не замечает этого противоречия, а в том, что онотрицает здесь какое-либо противоречие, продолжая так: «Коллективнаябезопасность, или мир, есть функция, в той или иной степени присущая всемпринудительным порядкам, обозначаемым словом “право”, на определенномэтапе их развития.
Эта функция есть факт, который может быть объективноустановлен. Утверждение правоведения о том, что некий правопорядокумиротворяет конституируемое им правовое сообщество, не есть оценочноесуждение. В особенности такое утверждение не означает признания некоейценности справедливости; эта ценность отнюдь не становится элементомпонятия права и потому не может служить критерием, позволяющим отличитьправовое сообщество от банды грабителей…»; «Если считать справедливость120Нерсесянц В. С. Философия права. С. 592 и сл.102отличительным признаком нормативного порядка, называемого правом, тогдапринудительные порядки капиталистических стран Запада не есть право сточки зрения коммунистического идеала справедливости, и наоборот:коммунистический принудительный порядок в СССР не есть право с точкизрения капиталистического идеала справедливости...»121.Избегая, таким образом, одновременно и нравственного релятивизма, иметафизическихидеологизированныхрассужденийосуществованииабсолютных ценностей в виде идеи вечного добра и справедливости, Кельзенвпадает в другую крайность, утверждая, что «всякое произвольноесодержание может быть правом.
Не существует человеческого поведения,которое как таковое – в силу своего содержания – заведомо не могло бысоставлять содержание правовой нормы»122. Таким образом, «чистое» учение оправе как форме долженствования, свободной от всякого содержания,фактически приводит к пониманию права как произвольного установления и,соответственно, оправданию любого произвола в качестве права.Нодолжноекатегорияэтическая.Поэтомуправовыепроблемыоказываются этическими. Во всяком учении о должном, в том числе правовом,заложено большое рациональное зерно, и в самом деле, сложно спорить с тем,что норма тем и отличается от природного закона, что ее можно не исполнять, вотличие от последнего. Но это и самая слабая часть учения юридическогопозитивизма, легко поддающаяся критике. Хоть Г. Кельзен и усматриваетотличие нормы как должного от волевого акта как сущего, на деле оказывается,что должное может быть таковым только в силу его признания илинепризнания волевым актом.
Поэтому на практике должное от сущего вряд лиотличимо в принципе123.121Чистое учение о праве Ганса Кельзена : сб. переводов. Вып. 1. С. 70–71.Чистое учение о праве Ганса Кельзена : сб. переводов. Вып. 2. М. : АН СССР,ИНИОН, 1988. С. 74.123Во многом удачно разъяснял этот вопрос еще П. Б. Струве: «Нравственное естьдолжное. Может ли быть в нашем опытном сознании найдено общеобязательное, илиобъективное долженствование? На этот вопрос мы должны отвечать безусловноотрицательно. Между тем, что такое общеобязательность или объективность факта, в чем122103Это замечание подтверждается и современными авторами. В частности,Т. Кун, уточняя свою точку зрения на философию науки и теорию парадигмы вдобавлении от 1969 года к своей знаменитой книге, высказал по этому вопросуследующее мнение: «Некоторые критики утверждают, что я путаю описание спредписанием, нарушая проверенную временем философскую теорему: “есть”не может предполагать “должно быть”.
Эта теорема стала фактически избитойфразой и нигде не пользуется больше уважением. Множество современныхфилософов показали, что существуют также весьма важные контексты, вкоторых нормативные и описательные предложения переплетаются самымтеснейшим образом (имеется ввиду П. Фейерабенд. – Д. З.). “Есть” и “должнобыть” никоим образом не бывают всегда разделены так, как это казалось»124.Но, возвращаясь к теории нормативизма, приведемкритическиеаргументы В.С. Нерсесянца: «У Кельзена нет самого главного – адекватногооснования такого очищения, т.е. объективного критерия отличия права отона проявляется? Общеобязательность “факта” (или логического закона) заключается в егопринудительном присутствии, в качестве факта, во всяком данном сознании – независимо отволи субъекта. Должным же или долженствующим мы называем такое содержание, котороеможет, как таковое, присутствовать в сознании, а не только просто содержаться в нем, какданное, может быть признаваемым, а не только известным – лишь в силу волевого акта состороны субъекта (выделено мной.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
