Диссертация (1138854), страница 18
Текст из файла (страница 18)
законодательное мышление. Понятно, что Р. Давид,описывая образы мышления английского или американского юриста ифранцузского или российско-советского юриста, имел ввиду в первую очередьментальные, т.е. социокультурные особенности. Тем не менее есть всеоснования говорить, что он в то же время подразделял их как совершенноавтономные образования, методологически независимые.
Отсюда и то странноеположениевнауке,когдаподавляющимбольшинствомпризнаетсяконвергенция как состоявшийся факт, но при этом все еще считается, чтоспособ мышления английских юристов и способ мышления российских85юристов в корне отличны. Но если мы признаем процесс конвергенции, мы в тоже время не можем признавать верность убеждения в непроходимой пропастимежду методологией познания правовой действительности англо-американскойюриспруденции и романо-германской. А если так, то нам необходима новаяклассификация юридического мышления, если она возможна, или выработканекоего единого концепта юридического мышления, вбирающего в себя какпризнаки доктринального, так и признаки прецедентного мышления, посколькукаждое в отдельности является односторонней отвлеченностью.
Вне всякогосомнения, что подобно тому, как стиль мышления юристов легистского толка,опирающийся на методологию объяснения, фактически испытывает кризис какв сфере практики применения закона, так и в сфере законотворчества и системыобразованияюристов,такистильмышленияпрецедентноготолка,опирающийся на методологию понимания, испытывает тот же кризис. Этосвязано прежде всего с тем, что обе категории юристов до сих пор пребывают впаттернах мышления, отживающих себя, в анахронистических стереотипахпринятия решения, короче, в состоянии методологического кризиса.
А вопросметодологии – это и есть вопрос философии мышления. При этом, по нашемумнению, шаткой является как позиция сторонников методологии объяснения,считающих, что объективно действительная норма реально существует,оставаясь константной после преломления ее в сознании (мышлении) иобщественных отношениях, и, соответственно, что семье континентальногоправа чуждо прецедентное право. Также уязвимой для критики является ипозиция сторонников методологии понимания, убежденных в том, что никакойобъективно действительной нормы права вообще не существует, поскольку неможет нечто существовать вне зависимости от сознания (мышления) и волиучастников правоотношения, и, соответственно, что семье прецедентного правачуждо легистское правопонимание.86Думается,чтоединаямодельюридическогомышления,будучиотражением универсальных оснований профессии юриста106, о которой мечталеще Р.
Иеринг, является делом будущего, которое не за горами. Ведь по мересближения, интеграции двух основных правовых систем – континентальной иобщей – в той же мере будет совершаться и взаимопонимание юристов разныхстран, подобно тому, как это имеет место практически во всех прикладныхнауках, где такой раскол просто немыслим. Что касается классификации, то оней можно говорить лишь в рамках этой единой модели как специфическомпроявлении многослойности, многоуровневости юридического мышления.Если представить, что таковая модель единого мышления юристов всех странкак некая универсальная категория существует гипотетически, то в качествеклассификации, т.е. подразделения по уровням от простого к сложному, илихотя бы введения к таковой могла бы послужить классификация К. Шмитта,данная им в работе «О трех видах юридического мышления»107, где имвыделяется мышление о правиле (законе), мышление о решении и мышление опорядке и форме.
Надо сказать, что К. Шмитт не преследовал при этом целипостроить именно классификацию, склоняясь к тому мнению, что реальносуществует из этих трех видов только мышление о порядке и форме. Что ж, вэтом есть, безусловно, рациональное зерно, но гораздо продуктивнее, понашемуубеждению,все-такипопытатьсяадаптироватьпроизведенноеК. Шмиттом подразделение под полноценную классификацию, допустив,соответственно, существование всех трех видов мышления. Это возможно, еслиочертить границы применимости каждого из этих видов мышления в рамкахединого правового поля или юридической реальности как неких иерархическихуровней. Мы внесли и некоторые коррективы в название мышления о порядке иформе, переименовав его в мышление об идеале, как отдаленной целиобщества, как некоего представления, догадки общества о своем будущем. Это106Давыдова М.
Л. Обучение юридической профессии в России и США: к вопросу обуниверсальных основаниях // Право и современные государства. 2012. № 3. С. 3–12.107Шмитт К. Государство: право и политика / пер. с нем. и вступ. ст.О. В. Кильдюшова. М. : Издат. дом «Территория будущего», 2013. С. 307–357.87конечно же противоречит изначальной мысли К. Шмитта, поскольку он считалмышление о порядке и форме реально существующим и именно его называлправопорядком, тем не менее по нашему мнению не будет большимпрегрешением некоторое расширение понятия этого мышления за счет егопереименования, поскольку мышление об идеале включает в свое содержаниене только представления о настоящем правопорядке, но и догадку о егобудущемсостоянииистремлениекэтомубудущемуспомощьюмобилизующей силы того идеала, которым общество и государство выбралоруководствоваться на рубежах и страницах своей истории.Итак, получается следующая классификация.Мышление о правиле (нормативизм) будет иметь место в рамкахразличных государственных органов и организаций (например, органы поналогам и сборам, военные ведомства, таможня, регистрация прав и т.п.),деятельностькоторыхстрогорегламентирована,порядокюридическизначимых действий и решений логически выводится из нормативно-правовыхактов, на базе которых они учреждены и функционируют.Мышление о решении (децизионизм) будет иметь место в рамках суда,деятельность которого хотя и регламентирована и он также руководствуетсябуквой закона, но само его существование этим не исчерпывается, ведь приэтом он исходит и из духа закона, что проявляется в принятии юридическизначимых решений, содержание которых не выводимо из норм права, ноявляется «чистым» решением.Мышление о порядке и форме (об идеале) будет иметь место вотношении законодателя как выразителя идеалов и целей общества игосударства, утверждающего в действительности своей волей некую модельсоциальной организации как долженствующую быть.Данное подразделение юридического мышления не является строгим иоднозначным, на практике все обстоит гораздо сложнее.
В особенности этокасается взаимодействия элементов мышления о правиле и мышления орешении как наиболее динамичной части профессионального правосознания.88Ведь нередко субъект судебного мышления использует элементы мышления оправиле,асубъектисполнительно-распорядительногоправоприменения,например, следователь или прокурор, – элементы мышления о решении.Однаковсамомобщемтеоретическомсмыслетакоеподразделениеюридического мышления на виды все же правомерно, если брать за основукритерий сложности фактического и нормативного материала, которымоперируют субъекты различных видов мышления, и если принимать вовнимание то, что последнее слово в разрешении любой жизненной ситуациивсе-таки чисто формально принадлежит суду. Вопрос же по поводу того, ккакой категории мышления, например, отнести юрисконсульта и адвоката,которые также наделены профессиональным правосознанием и занимаютполноценное место в юридической реальности, должен решаться в каждомконкретномслучаевзависимостиотквалификациииспособностипрогнозировать результаты правоприменения властными субъектами.
Если, кпримеру, знание нормативного материала адвокатом ограничивается однойдвумя статьями процессуального и материального права или даже целымкомплексом статей, то это еще не значит верную квалификацию имобстоятельств дела и правильный прогноз его разрешения в суде, прокуратуре,какой-либо государственной службе. Иными словами, зная некоторыеположениязаконодательства,адвокатможетпростоуспешноимируководствоваться, не выходя за рамки мышления о правиле. Для того же,чтобы верно сориентироваться и направить своего клиента по какому-топравовому пути, правильно оценить перспективу дела и в связи с этимскорректировать поведение клиента, ему недостаточно просто знать ту илииную норму, но необходимо подняться до уровня мышления о решении, чтоможет дать только системный опыт юридической практики.Теперь мы можем разрешить вопрос об обладании обычными гражданамиюридическим мышлением.
Здесь же, кстати, можно задать небезынтересныйвопрос о том, с какого момента студенты юридических факультетов начинаютоперировать полноценным юридическим мышлением, является ли сдача89государственных экзаменов таким моментом и другой не менее важный вопросзаключается в том, необходимо ли вообще получать юридическое образование,чтобы владеть юридическим мышлением?В отношении граждан думается можно пойти на уступки и допуститьвладение ими на определенном уровне элементами мышления о правиле. Здесьвсе дело в критерии сложности нормативного материала.
И обычное непрофессиональноемышлениепоройдовольноудачно справляетсяспостановкой диагнозов и постройкой дачных домиков, не владея при этомспециальном образованием, а полагаясь исключительно на свой субъективныйопыт, почерпнутый из чувственных наглядных представлений. Пусть иполучаются при этом не совсем безошибочные и безопасные результаты, новедь ляпы и халатность свойственны не только новичкам, но и профессионалам.И более того, как отказать в этом мышлении обычным гражданам, например, невладеющим специальным образованием, но, тем не менее, занимающимопределенные должности, связанные с осуществлением юридических илиоколоюридических функций. Взять тех же таможенников, контроллеровтранспорта,инспекторовГИБДД,судебныхприставов,специалистовроспотребнадзора и т.д., т.е.
всех тех, кто осуществляет социально-техническоеправоприменение, даже диспетчер в аэропорту. Это ведь либо государственновластноеправоприменение,либоправоприменениеприделегированиинекоторых государственно-властных функций частным специалистам. И здесь,как оказывается, нет необходимости даже в специальном юридическомобразовании.Однако более сложные ступени этого же вида мышления им будутсовершенно не доступны уже в силу необходимости для этого быть субъектомнепосредственно юридической деятельности, например, юрисконсультом.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
