Диссертация (1138854), страница 17
Текст из файла (страница 17)
«…При исследовании самоорганизационныхэффектов в правовом регулировании, – пишет он, – наиболее перспективным сметодологических позиций представляется рассмотрение правосознания внеразрывном единстве с правовой практикой общества, с волевым юридическизначимым поведением субъектов правовых98отношений. Ведь научноеШундиков К. В.
Синергетический подход в правоведении. Проблемы методологиии опыт теоретического применения. М. : Юрлитинформ, 2013. С. 82.80исследование феноменов сознания вообще возможно только в их неразрывномединстве с практической и преобразующей деятельностью человека»99.Один из основоположников деятельностного подхода, С.Л. Рубинштейн,по этому поводу замечал: «Мышление – это познавательная деятельностьсубъекта, но в мышлении ничего нельзя понять, если рассматривать его сначалакак чисто субъективную деятельность и затем вторично соотносить с бытием; вмышлении ничего нельзя понять, если не рассматривать его изначально какпознание бытия. Даже внутреннюю структуру мышления, состав его операцийи их соотношение можно понять, лишь отправляясь от того, что мышление естьпознание, знание, отражение бытия»100.Придерживаясь именно такого деятельностного подхода, мы и хотимобратить внимание научного сообщества на возможность юридическогомышления как самостоятельной категории юриспруденции, если изучать егосквозь призму и в контексте различных видов юридической деятельности,которую в самом общем виде можно подразделить на исполнительнораспорядительную, судебную и законодательную.На этом пункте можно закончить анализ взглядов на юридическоемышление вообще, тем более что гносеологическим направлениям мысли ещебудет уделено внимание (см.
§ 1 гл. 3), и перейти к вопросам видовюридического мышления и существующим здесь проблемам.Классическим выражением легистского позитивизма является романогерманская правовая система, а социологического позитивизма – семья общегопрецедентного права. И если в романо-германской правовой семье, так илииначе,стемилиинымуспехом,проводитсяпринципформальнойопределенности, в связи с чем мотивация принимаемых решений, в общем,прозрачна и проверяема, то решения правоприменителей семьи общего правазачастую лишены всякой определенности и основательности, иными словами,произвольны.99Там же. С.
82.Рубинштейн С.Л. Бытие и сознание. Человек и мир. С. 120–121.10081В обеих системах присутствуют достоинства и недостатки, присущие имкак таковые, но означает ли это, что юридическое мышление этих правовыхкультур диаметрально противоположно и не находит точек сближения?Длительное время в юридической науке считалось, что исторически исоциокультурно сложившаяся специфика каждой из этих правовых семей непозволяет каким-то образом объединить их в одну единую правовую системупо известным критериям.Так, сравнивая образ мышления юристов двух классических правовыхсемей, Р.
Давид отмечает: «Юрист континентальной Европы видит в правепринципы социального порядка. Он оценивает право в свете этих принципов;он говорит о принципах политической свободы, социальных правах, святостисобственности и договоров, а практикам оставляет заботу о проведении этихпринципов в жизнь.
Английский же юрист – своего рода наследник практиков,– как правило, с недоверием относится к тому, что считает пустыми словами:что стоит какое-либо правовое положение или принцип, если на практике несуществует способов для его осуществления? Все внимание английскихюристов веками было обращено на судебную процедуру и очень медленнопереносится на нормы материального права»101. «Английская норма права,таким образом, тесно связана с обстоятельствами конкретного дела иприменяется для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решениебыло принято. Такую норму нельзя сделать более общей и абстрактной, так какэто глубоко изменит сам характер английского права, превратит его в праводоктринальное.Англичаневесьмасдержанноотносятсяктакойтрансформации: они воспринимают нормы, изданные законодателем, как быясны они ни были, только в том случае, когда они истолкованы судебнойпрактикой.
Таким образом, практика как бы заменяет в системе источниковправа нормы, изданные законодателем»102.101Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности : пер. сфр. В. А. Туманова. М. : Междунар. отн., 1999. С. 242.102Там же. С. 244.82В этом обстоятельстве как нельзя лучше сказывается различие впарадигмах или методологиях мышления, на которых зиждется каждая изправовых семей. И если правовая семья общего права тяготеет к «парадигмепонимания», то романо-германская юридическая система склоняется к«парадигме объяснения».Со времен выхода в свет знаменитой книги Р.
Давида в сообществеюристов прочно утвердился взгляд, согласно которому существуют дваспособа,илиобраза,юридическогомышления,вытекающихизпринадлежности к англосаксонской или континентальной правовой системе иименуемых, соответственно, прецедентным и доктринальным.Сегодня ситуация в науке по поводу вопроса о классификацииюридического мышления более не выглядит столь однозначной в свете ужемногократно отмеченных в теории и постепенно признаваемых на практикетенденцийконвергенциидвухеще недавноказавшихсядиаметральнопротивоположными семей права.
Но в чем проявляется это тяготение двухправовых систем друг к другу? Едва ли здесь правомерно говорить остремлении к какой-либо однородности юридических практик или кунификации модели правовых идеологий указанных семей права. Это было быстоль же некорректно ожидать, как невозможно подобное смешение в областидвух различных языков, религий и т.п. Впрочем, даже если нечто подобное ипредставить в качестве некой гипотетической универсалии, грядущей вбудущем как одно из проявлений глобализации, то очевидно, что это не будетуже ни англосаксонский тип, ни континентальный, а нечто третье, некий «икс».Но об этом преждевременно говорить всерьез.В основном в науке в качестве проявлений объединения правовых семейотмечаются, с одной стороны, тенденция возрастающей роли законодательствав системе общего права, стремящегося подмять и запрограммировать судейскоеусмотрение, модифицировать судебную практику до положения проводника83государственной воли103, с другой стороны, тенденция увеличивающейся ролисудейского корпуса (в основном высших инстанций) в романо-германскойсемье до органа правотворчества в виде прецедентов104.
Думается, что указанияэтих тенденций достаточно, чтобы подорвать сами основания разграниченияправовых семей и целесообразность всего сравнительного правоведения, если,конечно, мы не преследуем интерес к чисто научному изучению историческихи социокультурных особенностей той или иной системы права, например,представлений о норме, процедуре, строении отраслей, источниках права вАнглии, Франции или России.Если говорить строго, то сама по себе конвергенция происходит не науровне практик, идеологий или организации нормативного материала в той илииной стране, она происходит прежде всего на уровне мышления.
Отсюда ивытекает вопрос о классификации юридического мышления и сомнения поповоду его подразделения по признаку принадлежности к той или инойправовойсемье.Мыутверждаем,чтовыделениепрецедентногоидоктринального юридического мышления ошибочно. Но это заблуждениеимеет более глубокие и широкие корни, чем только юридические. Если принятьвовниманиехарактеристикидвухозначенныхтиповмышления,тотрадиционно первое считается более индуктивным и казуистичным, в то времякак второе более дедуктивным и абстрактным.
В философском масштабе этапроблема хрестоматийна и восходит к спору интеллектуалистов и эмпиристовНового времени, который завершился только в постпозитивизме, признавшеминдуктивную модель познания недостаточной и дополнившем ее гипотетикодедуктивизмом105. В самом деле, потребовались столетия интеллектуальнойборьбы, чтобы осознать ту простую вещь, что «факты» не бывают «чистыми», а103Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия : Некоторые тенденциимирового правового развития – надежда и драма современной эпохи.
М. : Статут, 2000. С.224–254.104См.: Разуваев Н. В., Черноков А. Э., Честнов И. Л. Источник права: классическая ипостклассическая парадигмы : монография / под общ. ред. И. Л. Честнова. СПб. : ИВЭСЭП,2011. С. 46–66, 98–113.105Рузавин Г. И. Философия науки. С. 305–320.84всегда теоретически и аксиологически нагружены, и что индукция, на каком быогромном фактическом материале она ни была основана, всегда говорит о том,что было, но по самой своей сути не может сформулировать высказывание отом, что будет или что должно быть; равно как и дедукция без проверки«фактами» грозит вылиться в фантазирование по поводу истинного положениявещей.Тем не менее юристы пришли к осознанию процессов в философии наукитолько сейчас.
Оказалось, что и прецедент берется не из ниоткуда, но всегдаобусловлен идеологически-доктринально, т.е. зиждется на основе тех или иныхпринципов, целей и ценностей, идеалов и представлений о должнодозволенном, циркулирующих в обществе в виде коллективных доминантсознания. Равно как и доктринальное мышление не может загнать всебесконечное многообразие действительности в общую норму, какой быстепенью абстрактности она не обладала, но всегда допускает пробел взаконодательстве, а значит, допускает и прецедент.Кроме того, данное деление юридического мышления еще неудобно итем, что не позволяет различить в содержании каждого вида спецификузаконодательного и правоприменительного мышления в рамках конкретнойправовой системы, вследствие чего напрашивается нелепый вывод, что всистемеобщегоправасуществуеттолькопрецедентное,т.е.правоприменительное мышление, а в континентальной системе толькодоктринальное, т.е.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
