Теория государства и права Мелехин (1004455), страница 90
Текст из файла (страница 90)
Иными словами, судебная практика рассматривалась как определеннаяидеология.Этот источник права широко используется в англосаксонской системе права.Так, в Великобритании право создано королевскими Вестминстерскими судами,282Университетская серияТема 2. Виды источников праваибо общее право — это право судебной практики.
Судебная практика в Великобритании и других государствах данной правовой семьи не только реализует право, нои создает норму права. Соответственно судьи исполняют роль субъектов правотворчества. Обязанность придерживаться норм права, уже содержащихся в общейчасти судебных решений, уважать судебные прецеденты вполне логична для права,созданного судебной практикой. Судьи в государствах с общей системой права обязаны придерживаться решений, принятых их предшественниками.Судебный прецедент — источник права, в наибольшей мере раскрывающийсвоеобразие англосаксонской правовой системы. Возникший в Англии и распространившийся в десятках стран мира, он повсеместно остается в основе своей английским, хотя, конечно, и отражает специфику местных условий и британской колониальной политики.Специфика английского права состоит отнюдь не в прецеденте как таковом, когда ранее вынесенное решение принимается во внимание при рассмотрении сходных вопросов.
Речь идет о действии доктрины прецедента, или stare decisis, суть которой в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня, а также в связанности апелляционных судов своими прежними решениями (кромепалаты лордов)1.Условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, т. е. судебных отчетов (law reports).
Об их важности свидетельствует тот факт, что доктрина обязательности прецедента сложилась в современном виде лишь в середине XIX века, когда запись судебных отчетов стала цельной системой.Доктрина прецедента обусловливает особую роль суда в формировании и развитии права. Если на европейском континенте судьи лишь применяют правовыенормы, то в условиях прецедентного, или общего, права (common law, judge madelaw), вынося решения или приговор, они одновременно объявляют или создаютправо, т. е. выступают в роли законодателей. Альтернатива — «объявляют или создают» — объясняется неодинаковой природой судебных прецедентов.
Одни из них(деклараторные) повторяют уже существующие нормы права или дают их толкование. Другие (креативные) — восполняют пробелы законодательства и создают таким образом новую норму2.В любом случае решение или приговор суда становится обязательным длянижестоящих судов и, как правило, для судов того же уровня. При этом обязательным являются не все судебные решения, а лишь та его часть, которая называется ratio decidenti. Это принцип, лежащий в основе решения.
В дальнейшемему будут и следовать суды. Наряду с ratio decidenti составной частью судебногорешения является obiter dicta (попутно сказанное), т. е. умозаключение, либо основанное на факте, существование которого не было предметом рассмотрения суда, либо хотя и основанное на установленных по делу фактах, но не составляющеесути решения3. Для английского права характерно деление прецедентов на обязательные (или связывающие) и убедительные (persuasive authority). Если ratiodecidenti является прецедентом, то obiter dicta может им стать лишь в силу своей1См., например: Кросс Р. Прецедент в английском праве.
М., 1985. С. 28.2См.: Апарова Т. В. Основные тенденции английского прецедентного права // Ученые записиВЮЗИ. Вып. 17.4.3. М., 1968. С. 130.3См., например: Кросс Р. Указ. соч. С. 91.Университетская серия283Раздел 11. Источники (формы) праваубедительности. Вместе с тем в известных случаях и ratio decidenti могут рассматриваться в качестве убедительных прецедентов.Определение характера прецедента и степени его обязательности применительно к конкретному делу предполагает разработанную технику отличий как ratio отobiter «внутри» судебного решения, так и собственно прецедентов от фактическойосновы дела.
В отличие от законодателя суд не обладает свободой выбора тех норми политики, которые он считает лучшими. В Англии сложился принцип жесткогоследования прецедентам. Наиболее ярко он проявляется в правиле, согласно которому авторитет старых прецедентов с течением времени не только не утрачивается,но, напротив, возрастает.Вместе с тем жесткое следование прецедентам отнюдь не исключает возможности отмены действующих прецедентов. Так, вышестоящий суд может отвергнутьрешение нижестоящего, а в некоторых случаях и свое предыдущее решение. Крометого, любая правовая норма может быть изменена парламентским актом.
При этомотмененный прецедент имеет ретроспективное действие, что негативно сказываетсяна уже сложившихся отношениях.Исследователи отмечают, что, говоря о соотношении прецедента и закона, необходимо учитывать, по меньшей мере, три фактора:§ утрату прецедентом со второй половины XIX в. своего верховенства в правовой системе;§ неоднозначность «взаимоотношений» закона и прецедента, ибо приоритетом обладает закон по отношению к прецеденту, поскольку последний может бытьотменен нормой закона, и судебный прецедент по отношению к закону, что вытекает из обязанностей суда толковать акты парламента, при этом лишь нормы законодательства, получившие судебное истолкование, считаются частью общего права;§ надгосударственный характер общего права, действующего в большой группе англоязычных стран.В других (кроме Англии) странах общего права судебный прецедент действуетлишь на определенную ограничивающую дату.
Не одинакова и степень строгостив следовании правилу прецедента.В Великобритании, например, правила прецедента раскрываются в следующихосновных положениях:§ решения, вынесенные высшей судебной инстанцией — палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов;§ решения, принятые Апелляционным судом, состоящим из двух отделений —гражданского и уголовного, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда;§ решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используютсякак руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны, который был создан в 1971 г. для рассмотрения особо тяжких уголовных преступлений.Особенностью судебного прецедента является его тесная связь с фактическимиобстоятельствами дела.
Процесс формирования прецедентного права шел путемпризнания фикции, согласно которой решение суда всегда содержит ту или инуюнорму права, позволяющую быть доказательством ее действительности.С 1966 г. палата лордов отказалась от правила применения прецедента в случаях, когда особые соображения требуют достаточно умеренно использовать его. Обязательными остались только решения, исходящие от высоких судов, т. е. Верховного суда и палаты лордов (кроме указанного случая).
Решения других судов и квази284Университетская серияТема 2. Виды источников правасудебных органов могут служить примером, но не создают обязательногопрецедента. За многовековую деятельность в Великобритании создано около300 тыс. прецедентов.В США правила прецедента не действуют так жестко. Верховный суд СШАи верховные суды штатов могут менять свою практику. Прецедент действует лишьв пределах судебной системы конкретного штата в силу их независимости. С определенной долей условности можно считать, что в США существует 51 система права — 50 в штатах и одна федеральная.Суд в США выполняет правотворческую функцию как при отсутствии закона,так и при его наличии.
Американские юристы говорят, что «право по данному поводу молчит» (хотя рассматриваемые отношения урегулированы законом), если судом не приняты как минимум два решения, аналогичных предписанию закона. Ежегодно в США публикуется около 300 томов судебной практики, и, несмотря на широкое использование компьютерной техники, поиск прецедентов являетсянелегким делом. Однако прецедент там, как и во всей семье общего права, служитисточником (формой) права.
В этом есть свои достоинства и недостатки. Главноедостоинство — в отсутствии отказов в разрешении судами юридических дел, отличающихся самой большой новизной. Основной недостаток — в неопределенностии непредсказуемости в значительной мере судебного решения по существу, так какправо здесь творят судьи в форме прецедента.С середины XX в. прецедент как источник права стал применяться в романогерманской правовой семье, в семье социалистического права (применительнок арбитражной практике), и можно сказать, что начинает пробивать себе дорогув российской правовой системе (Полномочия Конституционного Суда РФ).По действующему законодательству Высший арбитражный и Верховный суды Российской Федерации в процессе рассмотрения дел наделены правом отмены ведомственных приказов.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
