Теория государства и права Мелехин (1004455), страница 89
Текст из файла (страница 89)
Источники (формы) праваразвиваются и становятся необходимыми для определенной части граждан на протяжении длительного исторического развития. Определенная часть из них перестает соответствовать потребностям общества и утрачивает свое значение, «уступаядорогу» другим, более востребованным.Правовой обычай — это санкционированное государством правило поведения,которое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости и признано государством в качестве обязательной нормы поведения.Обычно выделяют следующие виды правовых обычаев: прогрессивные, консервативные, реакционные (например, принципы талилона).
Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат проводимой им политикой, а такжесо сложившимися нравственными основами образа жизни.Термин «обычай» в современных правовых системах трактуется, как правило,неоднозначно. Нередко наряду с ними используется понятие «обыкновение».Обыкновение, играющее большую роль в регулировании торговых отношений, определяется, как правило, сложившимся на основе столь постоянного единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерений.Как источники права правовые обычаи характеризуются следующими особенностями:§ носят локальный характер;§ тесно взаимодействуют с другими социальными нормами и, в частности,с религиозными (в Индии обычное право входит в структуру индусского права);§ их основные сущностные черты нередко отражаются в пословицах, афоризмах и поговорках;§ их применение обеспечивается санкцией государства;§ отличаются консервативным характером, придавая обязательный характеробщественным отношениям, сложившимся в результате длительной общественнойпрактики.В международном праве обычай представляет собой не только форму выражения традиционно сложившихся норм, но и важный способ создания новых юридически обязательных правил поведения государств в различных сферах деятельности и международного общения.
В данном случае обычай может рассматриватьсякак основание для создания новых норм международного права и как результат такого процесса.P. Давид различает три вида обычаев в зависимости от их роли в правовой системе. Обычай secundum legem (в дополнение к закону), призванный облегчить уяснение смысла тех терминов и фраз закона или судебного решения, которые употреблены в особом, отличном от общепринятого значения — например, злоупотребление правом, разумная цена, и т.
д. Такие обычаи, по его мнению, играют наиболееважную роль в правовой системе. Обычаи praeter legem (кроме закона) применяются в случае пробелов в праве. Однако прогресс законодательства и развития судебного правотворчества весьма ограничивает сферу их действия. Также незначительная роль обычаев contra legem, или adversus legem (против закона), поскольку в случае коллизии обычая и закона предпочтение, как правило, отдается закону.По мнению Р.
Давида, действие правового обычая возможно при наличии следующих трех условий: признание его в качестве правового общностью, в которой онсложился; наличие определенного «возраста» обычая; обычай не должен противоречить публичному порядку и добрым нравам либо должен быть разумным.280Университетская серияТема 2.
Виды источников праваВ странах общего права к обычаю предъявляются еще и такие требования, какнепрерывность действия, использование с общего миролюбивого согласия, обязательная сила, определенность и согласованность.Место обычая в системе источников современного права отражает эту эволюцию, которая в западном правоведении заключалась в переходе от полного его отрицания (ст. 7 французского Гражданского кодекса) к признанию обычая в качестве субмедиаторного, а в настоящее время — и основного источника права, равногозакону.
Наиболее ярко это проявляется в странах, где торговое право обособилосьв самостоятельную, существующую параллельно с гражданским отрасль права(Франция, ФРГ, Япония и т. д.). К отношениям в сфере торговли применяются,прежде всего, нормы торгового права, независимо от того, являются ли они нормами законодательства или обычая. Поэтому при возникновении спора соблюдаетсяследующая очередность применения источников: торговые законы; торговые обычаи; гражданские законы.Особенно велико значение обычая в развивающихся странах Азии, Африкии Океании. В Африке нормам неписаного обычного права все еще следует свыше80% населения, а в отдельных регионах тропического пояса — около 95%.
Причемобычай здесь может регулировать как традиционные, так и экономические отношения.В целом в современной правовой науке отсутствует единое понимание обычаякак источника права, и даже в правовой доктрине одной и той же страны сложнонайти разные определения правового обычая. Можно отметить, что вывод Р. Давида о том, что «изучение обычая никогда не было проведено должным образом», неутратил своей корректности и в настоящее время.Например, Дигесты Юстиниана являются одним из величайших памятниковправовой мысли периода Римской империи. Дигесты были созданы в VI веке н. э.во времена правления императора Юстиниана и являются основным источникомзнаний о римском праве.
Они переведены более чем на 50 языков мира. Однаков России первая книга «Дигесты Юстиниана» как начало работы по полному переводу текста вышла только в 2002 г., а в августе 2005 г. вышел в свет последний7й том.Значимость этого труда для современных юристов заключается прежде всегов том, что до 80% всей юридической терминологии, используемой в европейскойюриспруденции в той или иной степени, были разработаны римским правом.
Многие страны мира (в том числе и Россия) широко используют основные положения(рецепцию) римского права.Исторически первые источники права состояли из обычаев, систематизированных в определенном порядке.Законник ХаммурапиНазван по имени царя Вавилона (XXVIII в. до н. э.). Законник состоит из 282 статей. Из них полностью сохранилось 247. Он представлял собой базальтовый столб,покрытый клинописью, который находился в публичном месте. Это означало, что«никто не может отговариваться незнанием закона». Это правило дошло до нашихдней и выражается в том, что принятый нормативный акт должен быть опубликован в официальных средствах массовой информации. Иначе он не будет считатьсяюридически значимым.Выросшая из судебного решения по конкретному делу норма права формулировалась так же, как формулируют решение суда, — как решение частного случая, каУниверситетская серия281Раздел 11.
Источники (формы) правазуса. Например: «Если человек выбьет зуб равному себе (по общественному положению), то должно выбить его зуб». (Око за око, зуб за зуб…)Авторы Законника стремились группировать статьи по их содержанию, но строгого различия между правом уголовным, гражданским или процессуальным ониеще не проводили.Главными источниками Законника были судебные решения самого Хаммурапии высших судов вообще. Смертная казнь упоминается в 30 случаях. Была она, какправило, мучительной: сожжение, утопление, насажение на кол…Судья не мог изменить уже вынесенное решение.
В противном случае его самого ждало суровое наказание. Высшей судебной инстанцией был сам царь.Законы Ману (I век до н. э.)Написаны в форме двустиший (2685 статей). Авторы — жрецы одной из древнеиндийских брахманских школ.Непременным условием всякого договора была его публичность.Развод для жены невозможен: «Ни продажей, ни разводной платой жена не освобождается от мужа»; «Муж может оставить жену, если она его ненавидит»; «жена, не рожающая детей, может быть переменена на восьмом году, рожающая мертвых — на десятом, но сварливая немедленно».Суровы наказания за воровство. Вор, застигнутый на месте преступления, могбыть убит немедленно.
Ночная кража каралась посажением на кол. В других случаях предписывалось членовредительство, 11кратный штраф от стоимости украденного. Наказание возрастало при рецидиве.Главными средствами установления судебной истины были свидетельские показания и разного рода испытания. Клятва человека приравнивалась к свидетельским показаниям.В современных условиях обычай как основной источник права утратил своезначение.
Однако в международном гражданском и других отраслях права обычайпродолжает иметь место. Например, статья 5 ГК РФ в качестве источника гражданского права предусматривает обычаи делового оборота.Правовой прецедентПрецедент — это увековеченный принцип.Под прецедентом принято понимать характер поведения субъекта (субъектов)права в конкретной ситуации, которое рассматривается как образец поведения длядругих в аналогичных обстоятельствах.Правовой прецедент — это решение по конкретному делу, которому государство придает силу общеобязательного в последующих спорах.Судебный прецедент является весьма распространенной формой права в современном мире.
Юридическая практика в целом и судебная практика в частностифактически получили значение источника права еще в Древнем Риме, посколькуряд институтов римского права складывался именно в ходе судебной практики.В отечественной науке судебный прецедент как источник права отрицался. Назначение судебной практики признавалось как средство формирования правосознанияюристов, являющегося личностным механизмом разрешения юридически значимых дел.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
