Диссертация (Неустойка как форма ответственности в международном коммерческом обороте), страница 9

2009. P. 144.92См.: Majid F., Majid S. Op. сit. P 180.8842случае является Саудовская Аравия, где законодателем устанавливается, чтоКоран и Сунна пророка Мухаммеда стоят выше всех законов93.Относительно косвенной формы применения шариата в странахмусульманской правовой семьи разгорались дискуссии касательно еепринципиальной возможности94. Так, в Египте в 1985 году в связи с жалобойректора университета Аль-Ахзара активно обсуждалась роль ст. 2Конституции 1971 года, которая в редакции 1980 года установила, чтошариат является основным источником права. Заявитель указывал на то, чтонекоторые положения законодательства противоречат шариату.

В частности,упоминалась ст. 226 Гражданского кодекса Египта95, которая устанавливалапроцентызанеисполнениеденежногообязательства.Врезультатерассмотрения жалобы суд указал, что новая редакция статьи не имеетобратной силы. Как отмечается авторами, данное решение имело скореепромежуточный характер и позволило отсрочить на некоторое времяпринципиальное решение вопроса по существу96.С учетом мнения правительственной комиссии, готовившей поправки1980 года к Конституции, суд пришел к выводу, что указанное в ст.

2Конституции правило адресовано законодателю, который должен приниматьнормативные правовые акты, во-первых, в соответствии с положениямишариата, во-вторых, принимаемые документы должны продвигать целишариата. При этом оба критерия в практике Конституционного суда былисформулированы с модернистских позиций.93См.: Сюкияйнен Л. Р. Шариат как источник законодательства.

Конституционнаятеория и практика арабских стран // Парламентаризм: проблемы теории, истории,практики: сб. науч. ст. к 60-летию заслуженного юриста РФ, доктора юридических наук,профессора Исакова Владимира Борисовича / под ред. А. С. Туманова. М., 2010. С. 113.94См.: Brown N., Lombardi С. Do Constitutions Requiring Adherence to Shari‘aThreaten Human Rights? How Egypt’s Constitutional Court Reconciles Islamic Law with theLiberal Rule of Law // American University International Law Review.

2006. Vol. 21. P. 379–435.95Гражданский кодекс Арабской Республики Египет 1948 // URL:http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=8362 / (дата обращения: 21.11.2016).96См.: Brown N., Lombardi С. Op. сit. P 393.43В настоящее время в Египте принят новый Основной закон –Конституция 2014 года97. В ст. 2 новой Конституции Египта содержатсясходные положения о шариате как основном источнике права. Указанноеобстоятельство позволяет говорить, что позиция Египта о применениишариата не изменилась.Аналогичные вопросы поднимались и в других странах региона. ВКувейте и ОАЭ высшие судебные инстанции в целом приходили к похожимвыводам98.Шариат–этоэталон,которыйдолженприменятьсязаконодателем при разработке новых законов.В целом, как отмечает Л.Р.

Сюкияйнен, можно сделать вывод о том,что само по себе закрепление в основном законе стран мусульманскойправовой семьи шариата как «источника права» или «основного источникаправа» не делает нормы шариата реально действующими99.Сложность обобщения и выведения некоторого общего правила вотношении применения шариата в странах мусульманской правовой семьиобъясняется ранее озвученными причинами. В регионе отсутствует единаяправовая система исламского права. Каждое национальное законодательствоимеет свои особенности. Представляется, что при определении границприменения шариата в каждом случае необходимо понимать, существуют ливнациональномзаконодательствеправовыенормы,регулирующиеотношение.

Если такие нормы существуют, применение шариата будетограничено. При отсутствии регулирования суды мусульманской системыправа могут обратиться к шариату.Для ответа на вопрос о возможности применения неустойки в странахмусульманского права и квалификации данного понятия в указанных странахнеобходимо проанализировать положения нормативных правовых актовнационального права.97КонституцияАрабскойРеспубликиЕгипет2014//URL:http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/eg/eg060en.pdf / (дата обращения: 10.11.2016).98См.: Majid F., Majid S. Op.

сit. P. 181.99См.: Сюкияйнен Л. Р. Указ. соч. С. 114.44Шариат не влияет на применение неустойки в странах мусульманскойправовой семьи напрямую. На применение указанного средства правовойзащиты влияет национальное право, которое сформировано под влияниемшариата. Поэтому важно понимать, под влиянием какой школы (школ)мусульманского права сформировалась правовая система конкретногогосударства.Кроме влияния шариата институт компенсации за неисполнение встранах мусульманской правовой семьи формировался под влиянием системконтинентального и англо-американского права. По форме выражениякомпенсация за неисполнение имеет сходство с англо-американскимподходом.

Однако в основе англо-американского и мусульманскогоюридических понятий лежат фундаментально разные вещи. В первом случаеречь идет о запрете на установление в договоре санкции в качествеустрашения, побуждения к реальному исполнению. Во втором случае –религиозный запрет на прирост богатства с капитала. Ислам считаетнеправильным и эгоистичным заработок, не основанный на тяжелом труде истараниях, а вызванный получением процентов с долгов100.По данному вопросу есть и другие точки зрения. В частности,M.A.M. Ismail говорит о том, что для компенсации за неисполнение по правуЕгипта характерны черты, базирующиеся на континентальном праве(Кодексе Наполеона)101.

N. Bremer, говоря о неустойке в ОбъединенныхАрабских Эмиратах, также отмечает, что она скорее имеет континентальныекорни и создана под влиянием Французского гражданского кодекса, хотя иадаптирована под специфику этой страны102.100См.: Akaddaf F. Application of the United Nations Convention on Contractsfor the International Sale of Goods (CISG) to Arab Islamic Countries:Is the CISG Compatible with Islamic Law Principles? // Pace International Law Review. 2001.Vol.

13. P. 22.101См.: Mohamad A.M. Ismail. Globalization and Liquidated Damages in the AngloAmerican Jurisdictions // Al Qanoniya law Journal. 2014. Vol. 1. P. 24.102См.: Bremer N. Op. сit. P. 202.45Несмотря на то, что единого мусульманского права не существует,представляется,чтоопределитьобщиеподходыкквалификациикомпенсации за неисполнение возможно.Во-первых, во многих странах мусульманской правовой семьи повопросам гражданского права приняты кодифицированные нормативныеправовые акты103.

Институт компенсации за неисполнение кодексамиурегулирован. Общим для всех законодательных определений выступает тотфакт, что компенсация за неисполнение – это санкция за неисполнениеобязательства.К примеру, в ст. 223 Гражданского кодекса Арабской РеспубликиЕгипет указано, что договаривающиеся стороны могут установить суммукомпенсации заранее, определяя то же самое в контракте или в последующемприложении к соглашению. Сходная формулировка содержится и в п. 1 ст.390 Гражданского кодекса104 Объединенных Арабских Эмиратов, гдеуказано,чтодоговаривающиесясторонымогутустановитьсуммукомпенсации заранее, определяя то же самое в контракте или в последующемприложении к соглашению согласно положениям закона.В ст. 221 Гражданского кодекса Арабской Республики Иран105 указано:если сторона принимает на себя обязательство выполнить определенноедействиеиливоздержатьсяотчего-либо,онадолжнавыплатитькомпенсацию другой стороне в случае неисполнения обязательства вразмере, установленном в договоре или подразумеваемом согласно обычаямделового оборота или закона.103См.: Majid F., Majid S.

Application Of Islamic Law In The Middle East //International construction law review. January 2003. Vol. 20. P 180.104Гражданский кодекс Объединенных Арабских Эмиратов. Неофициальныйперевод на английский язык // URL: https://lexemiratidotnet.files.wordpress.com/2011/07/uaecivil-code-_english-translation_.pdf / (дата обращения: 21.11.2016).105ГражданскийкодексАрабскойРеспубликиИран//URL:http://www.wipo.int/wipolex/en/text.jsp?file_id=197898 / (дата обращения: 21.11.2016).46В ст. 74 Закона о договорах 1872 года106, действующего в Пакистане,установлено, что в случае нарушения контракта, если сумма установлена вконтракте как выплачиваемая в случае нарушения, или если договорсодержит иные условия об установлении неустойки кредитор вправе внезависимости от доказанности убытков требовать такой суммы в ее пределах.Во-вторых, компенсация за неисполнение носит компенсаторныйхарактер.Справедливаякомпенсациядолжна,соднойстороны,удовлетворять потерям кредитора, с другой стороны, не обогащатьпотерпевшую сторону.

К примеру, в том случае, если у последней невозникло никаких убытков.Так, ст. 225 Гражданского кодекса Арабской Республики Египетустанавливает, что компенсация за неисполнение не применяется, еслидолжник докажет, что кредитор не понес убытков.На исключительно компенсаторный характер неустойки по правугосударствмусульманскойправовойсемьиуказываетсявнаучнойлитературе. Так, Фатима Аккадаф отмечает, что в Исламе ростовщичество –запретный плод, который превращает договор в несправедливость.