Диссертация (Неустойка как форма ответственности в международном коммерческом обороте), страница 8

2009. Vol. 15.P. 789.65Решение Tribunale Rovereto (Италия) от 15.03.2007 по делу № 1052/04.UNIVERSAL PICTURES INTERNATIONAL No 2 BV v. CURATELA DEL FALLIMENTOACADEMY PICTURES S.R.L. // URL: http://www.unilex.info/case.cfm?id=1188 / (датаобращения: 06.02.2017).371.3. Правовая природа неустойки в странах мусульманскойправовой семьиВ литературе высказывается точка зрения о том, что неустойка встранах мусульманской правовой семьи, подобно ссудному проценту (Риба),может быть признана недействительной. Так, Р.И. Беккин, говоря онеустойкезанедопустимостизадержкувозвратаустановлениякредита,такойприходитштрафнойксанкции,выводутакокакувеличивается размер долга66.

Фарид Маджид и Салах Маджид отмечают,что чрезмерная неустойка может быть признана противоречащей шариату96.Так же считают и авторитетные мусульманские негосударственныеорганизации.Так,Исламскаяакадемияправоведения(ФИКХА)рассматривает неустойку за просрочку исполнения денежного обязательствакак запрещенный ростовщический процент67.Кроме того, установление неустойки может в некоторых случаяхнарушать еще один традиционный для мусульманской правовой семьи запретна установление неопределенных финансовых условий (Гарар или Гахар)68.Для целей настоящего исследования представляется необходимымсначала разобраться в фундаментальных началах исламской правовой семьи.Исламское право (шариат) – сложный феномен, формировавшийсястолетиями.

Его влияние на правовую мысль Востока трудно переоценить.Объясняется это, прежде всего, своеобразием его источников. Основнымитекстами исламского права являются мусульманское священное писаниеКоран; Сунна – священное предание, излагающее примеры жизни пророкаМухаммеда; Хадис – предание о словах и действиях пророка Мухаммеда;66См.: Беккин Р.И. Методы кредитования в работе исламских банков // Банковскоекредитование.

2008. № 1. 112 с.67См.: Малиновский А.А. Нравственность в гражданском праве // Нотариус. 2007.№ 5.68См.: Bremer N. Liquidated Damages under the Law of the United Arab Emirates anditsInterpretationbyUAECourts//URL:http://www.alexanderpartner.com/fileadmin/downloads/alexander-partner_gair-mitteilungen_2015_nb.pdf P. 200. /(дата обращения: 21.11.2016).38Ижма – согласованное мнение исламских юристов69. Фактически речь идет осугуборелигиозныхписаниях,цельюкоторыхявляетсядуховноенаставление мусульманина во всех сферах его жизни.

Другими словами – этозаповеди общего характера. Так, по мнению К. Цвайгерта и Х. Кётца,содержание в Коране норм, которые можно было бы квалифицировать какнормы права, незначительно70.Указанное выше ведет к ряду последствий. Во-первых, правилашариата регулируют все стороны жизни мусульманина, а не только (скореедаже не столько) имущественные и личные неимущественные отношения.Во-вторых, шариат – это воля Аллаха, а не право конкретного государства71.Он направлен непосредственно к мусульманину и не ограничен территориейодной страны72.

В-третьих, основные источники шариата для мусульманинаобладают большим авторитетом.Хотя основные тексты шариата были написаны в VII–VIII веках, всовершенно иных исторических, экономических, культурных реалиях вотличие от тех, что существуют в настоящий момент, в них можно найтиисточники регулирования современных экономических отношений. Влитературе обычно выделяют следующие прямые запреты, установленныеКораном: подкуп судьи, ростовщичество, азартные игры и договоры снеопределенным финансовым результатом73.69См.: Wakim M.

Public Policy Concerns Regarding Enforcement of ForeignInternational Arbitral Award In The Middle East // New York International Law Review. Winter2008. Vol. 21. № 1. P. 1.70См.: Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сферечастного права: в 2 т. М., 2000.

Т. 1. С. 450.71См.: Там же. С. 448.72См.: Хитти Ф. Указ. соч. С. 115.73См. например: Hanif M. Differences and Similarities in Islamic and ConventionalBanking // International Journal of Business and Social Science. February 2011. Vol. 2. № 2 P.166; Angelo L. Rosa. From Mecca to San Francisco. Harmonizing Shari'a-CompliantContractual Remedies with California Law // U.C.

Davis Bus. Law Journal. 5. 2005; Angelo L.Rosa. Building Bridges: Understanding Islamic Legal Principles for Idaho’s TransactionalAttorneys. The Advocate // Official Publication of the Idaho state bar. November/December2015. Vol. 58. № 11/12.

P. 52; Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительноеправоведение в сфере частного права: в 2 т. М., 2000. Т. 1. С. 450; Akaddaf F. Application ofthe United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) to Arab39Представляется, что на квалификацию неустойки в мусульманскойсистеме права будет больше остальных влиять установленный Кораномзапрет на ссудный процент (Риба).В исламе существуют два основных течения – Сунниты и Шииты.Сунниты составляют абсолютное большинство мусульман около 90процентов, последователями шиитского направления ислама являются около10 процентов74.В суннитском течении Ислама существует четыре основных школымусульманскойюриспруденции(Фикх)-ханифитская,маликитская,шафиитская и ханбалитская75.У правоведов из различных школ разное отношение к имплементацииположений Шариата в национальное право стран исламской правовой семьи.Также различно и отношение к институту хила (Hilah), то есть обходузапретовшариатаправомерногопосредствомрезультата76.правовыхУказанноесредствправовоедлядостижениясредствоявляетсяосновополагающим для современного исламского банкинга.Позиция маликитской школы права (распространена в Марокко,Алжире, Тунисе, Египте, Кувейте, Омане, Ливии) сводится к тому, чтоторговля представляет собой обмен с относительно равными значениями.Торговля ведется с целью увеличения собственного благосостояния.Увеличение благосостояния, само по себе, не запрещено, однако оно должноиметь разумные пределы в сделке, не нарушать принцип возмездности77.Чрезмерное обогащение запрещено Риба.

Сам термин Риба понимается какIslamic Countries: Is the CISG Compatible with Islamic Law Principles? // Pace InternationalLaw Review. 2001. P 9.74См.: Сравнительное правоведение: национальные правовые системы / под ред.В.И. Лафитского. М., 2013. Т. 3: Правовые системы Азии. С. 50475См.: Там же. C. 504.76См.: Alkhamees A.A. A Critique of Creative Shari'ah Compliance in the IslamicFinance Industry. Brill Nijhoff. 2017. P. 39.77См.: Ismail M.I. Legal stratagems (ḥiyal) and usury in islamic commercial law. Doctorof philosophy thesis.

University of Birmingham. 2010. P. 17, 18.40общий для всех торговых операций. Хила запрещена, ее использованиеделает контракт недействительным78.Шафиитская школа права (распространена в Индонезии, Египте,Кении, Сомали, Филиппинах) не сформировала единого подхода на то, чтоявляется запрещенным Рибой. Запрет Риба имеет специальное значениеможет относиться только к конкретными видам сделок. Для разрешениявопроса, какие виды сделок подпадают под запрет, необходимо каждый разобращаться к разъяснениям Пророка79.

Хила признается возможной80.Представители ханифитской школы права (распространена вСирии, Ираке, Пакистане, Ливане) считают, что справедливая компенсация,установленная в договоре за нарушение обязательства, к примеру запросрочку, всегда использовалась в арабском мире и не подпадает под запретРиба81. Хила признается возможной82.Как отмечается в литературе, ханбалитская школа (распространена вСаудовской Аравии, Катаре) наиболее строго соблюдает правило Риба83.Хила строго запрещена84.Шиитские школы права (распространены в Иране, Ираке), в целом,запрещают использование Хилы85.

Близки к позиции ханбалийской школыправа относительно запрета Риба86.Практический смысл представляет вопрос о соотношении шариата инационального права государств мусульманской правовой семьи.78См.: Alkhamees A.A. A Critique of Creative Shari‘ah Compliance in the IslamicFinance Industry with Reference to the Kingdom of Saudi Arabia and the United Kingdom. Athesis submitted in partial fulfilment of the requirements for the award of a Degree of Doctor ofPhilosophy in Law. University of Warwick. 2014. P. 59.79См.: Ismail M.I.

Op. Cit. P. 19, 20.80См.: Alkhamees A.A. Op. Cit. P. 52.81См.: Ismail M.I. Op. Cit. P. 20, 21.82См.: Alkhamees A.A. Op. Cit. P. 56.83См.: Lew J.D. Contemporary Problems in International Arbitration. Martinus NijhoffPublishers. 1987. P. 348.84См.: Alkhamees A.A. Op. Cit. P. 60.85Ibid. P. 62.86Ibid. P. 63.41В литературе отмечается87, что вопреки некоторым представлениямЗапада не существует единого или унифицированного арабского права. Вэтой связи вопрос, до каких пределов применяется шариат, остается наусмотрениенациональногозаконодательства.Так,вКонституцииРеспублики Турции88 нет упоминаний о шариате. Наоборот, в ст.ст. 1 и 7отмечено, что Турция имеет республиканскую форму правления, а законыпринимаются от лица турецкой нации.

Следовательно, светский характервласти в Турции не позволяет говорить о шариате как о реальном источникеправа.Отсутствует упоминание о шариате как источнике права и вконституции Республики Индонезия89. Как отмечается в литературе,Индонезия не признает применения принципов Шариата к коммерческимотношениям90.

Наоборот, неустойка в соответствии с положениями ст. 1339Гражданского кодекса Республики Индонезия не подлежит снижению91.В странах, где шариат играет роль в правовой системе, его применениеможно свести к двум вариантам. К прямому, когда конкретные положенияшариата применяются как нормы права, и косвенному, когда положенияшариата учитываются законодателем при принятии нормативных правовыхактов92. Стоит сразу оговориться, что прямой вариант используется скорее втех случаях, когда отсутствует конкретная норма национального права,регулирующая данное отношение.

Существенным исключением в данном87См.: Majid F., Majid S. Op. сit. P. 179.КонституцияРеспубликиТурции//URL:http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/tr/tr/tr048tr.pdf / (дата обращения: 25.11.2016).89См.:ConstitutionoftheRepublicofIndonesia.//URL:http://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/id/id048en.pdf. / (дата обращения 10.01.2018).90См.: Islamic Finance: Instruments and Markets. Bloomsbury Information Ltd. 2010. P.164.91См.: Cambell D. Remedies for International Sellers of Goods. Yorkhill LawPublishing.