Диссертация (Неустойка как форма ответственности в международном коммерческом обороте), страница 7

Pty. Ltd.В указанном деле компания Ringrow заключила договор куплипродажи сервисной станции с компанией British Petroleum (BP). Договоромбыло установлено, что топливо для сервисной станции будет покупаться48См.: Вопросы международного частного, сравнительного и гражданского права,международного коммерческого арбитража: LIBER AMICORUM в честь А.А. Костина,О.Н. Зименковой, Н.Г. Елисеева / под. ред. С.Н. Лебедева. М., 2013. С. 198; Сераков В.В.Сравнительно-правовой анализ предвидимости убытков как способа ограничения размерапричиненных убытков // Вестник гражданского права. 2016. № 4.

С. 172.49См.: Шестой Пермский конгресс ученых-юристов (г. Пермь, 16–17 октября 2015г.): избранные материалы / под. ред. В.Г. Голубцова, О.А. Кузнецова. М., 2016. С. 331.50См.: Комаров А.С. Указ. соч. С. 145.51См.: Zeller B. Penalty clauses: are they governed by CISG? // Pace international lawreview. Vol. 23. № 1. P. 3. 2011.32эксклюзивно у компании BP. В случае нарушения договор предусматривалобратный выкуп сервисной станции. Как следовало из материалов дела,Ringrow осуществляла закупку топлива у третьего лица.

BP активировалаопцион на обратную покупку сервисной станции. Компания Ringrow в суденастаивала на том, что данное условие носит характер штрафной неустойки(penalty) и должно быть проигнорировано судом как противоречащеедоктрине общего права (rule against penalty). В суде рассматривался вопрос,может ли такой опцион быть штрафной неустойкой (penalty) или ЗОУ(liquidated damages). Суд решил, что в данном конкретном случае опцион неявляется штрафной неустойкой (penalty).Предметный интерес представляет не резолютивная часть решения, апуть, по которому Верховный суд Австралии пришел к данному результату.Анализируя возможность применения штрафной санкции, суд использовал«тест на неустойку», разработанный еще в Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd vNew Garage & Motor Co Ltd (1915), добавив к критериям непомерный,недобросовестный размер санкции, превышающий размер реальных убытков(actual loss).

Суд также добавил, что не только денежные санкции (monetaryremedies) могут быть предметом правила против неустойки52.Любопытным моментом и отличительной чертой, выделяющейавстралийский подход к ЗОУ из англо-американской правовой семьи,является расширение сферы правила против неустойки (rule against penalty).Представляется интересным остановиться на решении Верховного судаАвстралии по делу Andrews v Australia and New Zealand Banking Group Ltd(2012)53.

В договоре на банковское обслуживание были установленыдополнительные сборы, в частности, сбор (charge) за овердрафт, позднийвозврат суммы по кредитному счету. В рамках рассмотрения данного делаВерховным судом были даны ответы на несколько принципиальныхвопросов. В частности, суд определил, что не считает факт овердрафта и52См.: Robertson A., Tilbury M. Divergences in private law. Hart Publishing. Oxford,2016. P. 145.53Andrews v Australia and New Zealand Banking Group Limited [2012] HCA 30.33позднего возврата суммы кредита нарушением договора. Тем не менее,суммы сборов за указанные факты были квалифицированы судом в качествештрафных неустоек (penalty) и рассмотрены с учетом теста на неустойку54.Указанная позиция представляется крайне интересной с точки зрениятого, что традиционно неустойка и ЗОУ – это средство правовой защиты(remedy) за нарушение стороной контрактного обязательства.

В данномслучае суд установил, что нарушения нет, и тем не менее применил правилопротив неустойки (rule against penalty).Прианализерезультатовданногоделастоитотметить,чтоучастниками дела были частные лица – потребители, с одной стороны, ибанковская организация, с другой. Дело могло быть решено посредствомнорм, закрепленных в законодательстве о защите прав потребителей безобращения к доктринам общего права (common law) и к правилу противнеустойки (rule against penalty).

Поэтому неясно стоит ли учитыватьрезультаты данного дела при планировании международных коммерческихконтрактов.Квалификация ЗОУ в России. Отечественные исследователи иправоприменительная практика неоднозначно относятся к квалификацииЗОУ (liquidated damages) по российскому праву, существует вариативностьсуждений. Так, Е.И.

Каминская называет ЗОУ «специфической санкцией,совершенно неизвестной континентальному праву»55. А.В. Сятчихин считает,что в России сложились предпосылки для того, чтобы рассматривать этотинститут как «отдельный феномен гражданского права»56.54См.: Robertson A., Tilbury M. Op. сit. P. 145.См.: Вопросы международного частного, сравнительного и гражданского права,международного коммерческого арбитража: LIBER AMICORUM в честь А.А. Костина,О.Н. Зименковой, Н.Г. Елисеева / под. ред. С.Н. Лебедева. М., 2013. С.

187.56См.: Пятый Пермский конгресс ученых-юристов (г. Пермь, 24–25 октября 2014г.): избранные материалы / под ред. В.Г. Голубцова, О.А. Кузнецовой. М., 2015. С. 294.5534Существует также позиция, согласно которой ЗОУ могут бытьпризнаны убытками в их традиционном понимании. Так, Р.М.

Кумаев57говорит о том, что если ЗОУ не будут «подходить» под традиционнуюконструкцию неустойки, они вполне могут быть квалифицированы вкачестве классических убытков.В.Н. Ануров, говоря о перспективах предварительной оценки убытковприменительно к российскому праву, ссылается на ст. 15 ГК РФ и наположение Конвенции Организации Объединенных Наций о договорахмеждународной купли-продажи товаров 1980 года.

Автор, таким образом,скорее относит данный институт к убыткам, а не к неустойке58. Кбезусловным минусам данной квалификации можно отнести необходимостьобоснования размера убытков тогда, когда стороны по тем или инымпричинам (невозможность документального обоснования, длительность идороговизна процесса) стремились этого избежать.Еще один подход заключается в том, что ЗОУ и континентальнаянеустойка – это один и тот же институт права. Данное мнение ужеобосновывалось в работах отечественных авторов.

Так, А.Г. Карапетовуказывает, что «если отбросить терминологический аспект вопроса, тоочевидно,чтоангло-американскоеправодопускаетсоглашениеонеустойке»59. По его мнению, ЗОУ не образуют самостоятельную санкцию, аявляются лишь формой выражения неустойки60. Д.А. Гришин также говорито том, что «термин «неустойка» (исключительно в сравнительно-правовомаспекте) мог бы применяться и в отношении англо-американского права дляобозначения общего понятия»61.

Кроме того, в подтверждение указанного57См.: Курмаев Р.М., Малинин В.В. Современные тенденции взыскания убытков инеустойки в арбитражной практике // Вестник ФАС Московского округа. 2012. № 2. С. 32.58См.: Ануров В.Н. Возмещение потерь в нефтесервисных договорах. М., 2016.

С.43.59Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском изарубежном праве. М., 2005. С. 41.60См.: Защита гражданских прав: избранные аспекты: сборник статей / под ред.М.А. Рожкова. М., 2017. С. 190.61Гришин Д.А. Неустойка: теория, практика, законодательство. М., 2005. С. 22.35тезиса хотелось бы привести мнение Верховного суда Филиппинскихостровов62, который не увидел никаких правовых различий междуконтинентальной неустойкой и ЗОУ, отметив, что отличие кроется только «вязыке» (as a matter of language).Несмотря на существование различных подходов к квалификации ЗОУ,ни с одним из них нельзя согласиться в полном объеме.

ЗОУ не известныотечественному правопорядку. Так, в Обзоре практики рассмотренияарбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке какоснования отказа в признании и приведении в исполнение иностранныхсудебных и арбитражных решений63 отмечается, что в целом данныйинститут соответствует основам правопорядка Российской Федерации,однако полный аналог ЗОУ в российском праве отсутствует. ЗОУ невернобыло бы квалифицировать как убытки, ввиду значительных отличий двухпонятий.Квалификация по принципам lex fori и иностранному праву непозволяет квалифицировать ЗОУ в качестве неустойки. Несмотря на тотфакт, что ЗОУ и неустойка имеют ряд общих черт, позволяющих говорить осходстве, направленность двух институтов и их содержание различны.В этой связи более правильным видится подход, в соответствии скоторым, ЗОУ выполняют функцию континентальной неустойки в англоамериканской правовой семье.

И, наоборот, континентальная неустойкавыполняет функцию ЗОУ в странах континентальной правовой семьи.Интереснымпредставляетсявопросотом,возможноликвалифицировать ЗОУ и неустойку как конкретные (видовые) понятияодного более общего (родового) с применением теории автономнойквалификации. Этот вопрос будет рассмотрен далее.62См.: Licup L.D. A comparative study on penalty under civil law // Philippine lawjournal.

2002. Vol. 5. № 4. P. 119.63Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 26.02.2013 № 156 «Обзорпрактики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичномпорядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранныхсудебных и арбитражных решений» // Вестник ВАС РФ. 2013. № 5.36Проведенный анализ позволил выделить общие черты института ЗОУ вангло-американском праве:1. ЗОУ является санкцией за нарушение условий договора.2.

ЗОУ являются акцессорным обязательством.3. ЗОУ выражаются в денежных средствах. Случаи выражения ЗОУ вформах, отличных от денег, не выявлены.4. В случае установления ЗОУ размер реальных убытков не подлежитдоказыванию. ЗОУ должны взыскиваться на основании соглашения сторон.В этом зарубежные исследователи видят безусловную ценность изучаемогосредства правовой защиты64. Вместе с тем, при взыскании ЗОУ сторонам иправоприменительному органу необходимо проверить их размер насоответствие тесту на неустойку (test on penalty).5.

С точки зрения соотношения с «классическими» убытками(damages), ЗОУ (liquidated damages) могут трактоваться как исключительнаянеустойка. Это тот случай, когда кредитор имеет право на взыскание тольконеустойки, но не убытков.6. Соглашение о ЗОУ, содержащее несоразмерный (завышенный)относительно предвидимого либо реального ущерба размер санкции,недействительно и игнорируется судами.7.

ЗОУ не подлежат уменьшению. На данный факт указывают нетолько источники англо-американского права, но и арбитражная практика65.64См. например: Shiffrin S.V. Remedial clauses: the overprivatisation of private law //Hastings law journal. Feb. 2016. Vol. 67:407 P. 418; Fenton J.P. Op. Cit. P. 207; Solórzano J.S.An uncertain penalty: a look at the international community’s inability to harmonize the law ofliquidated damage and penalty clauses // Law and business review of Americas.