Диссертация (Неустойка как форма ответственности в международном коммерческом обороте), страница 6

Хотя рассмотренный33Judgment on Cavendish Square Holding BV v Tatal El Makdessi, ParkingEye Limitedv Beavis (2015).34Там же.27спор и возник из правоотношений с участием потребителя, представляется,что указанная логика суда может быть применена и к коммерческимконтрактам.Второе дело, рассмотренное Верховным судом Англии – CavendishSquareHoldingBVvTatalElMakdessi,–касалосьотношенийпрофессиональных контрагентов.

Makdessi и Cavendish Square Holding BVзаключили контракт купли-продажи акций компании, занимающейсярекламой и маркетингом (предметом разбирательства были несколькосвязанных между собой контрактов, но останавливаться на них для целейнастоящей работы смысла нет). Сложно структурированный контрактсодержал несколько принципиальных для дела положений. В п.

11.2.содержалось негативное обязательство. Продавец не имел права участвоватьв определенной договором запрещенной деятельности на запрещеннойтерритории. В случае нарушения указанного негативного обязательствадоговор предусматривал два пункта об ответственности. Пунктом 5.1.договора было установлено, что при нарушении продавцом п. 11.2.покупатель мог не платить часть суммы, уплачиваемой в рассрочку, а именнодва последних платежа. Пункт 5.6.

содержал положения об опционе напокупку оставшихся акций продавца по более низкой цене в случаенарушения того же п. 11.2.В ходе рассмотрения дела продавец указал на то, что озвученныепунктыобответственности представляют собойвариант штрафнойнеустойки (penalty) и соответственно должны быть проигнорированы судом.Высшая судебная инстанция Англии не согласилась с продавцом, указав нато, что условия об изменении цены и опцион не могут быть признанысредством правовой защиты (remedy). Это контрактные условия, которые неподразумевали ни штрафной неустойки (penalty), ни ЗОУ (liquidateddamages). Указанная квалификация контрактных условий говорит о том, чтоправоприменительнепланируетчрезмернорасширятьграницыиспользования правила против неустойки.28Как следствие, суд в данном деле не стал применять тест противнеустойки и выразил нежелание без необходимости вмешиваться вконтрактные условия коммерчески равных контрагентов.

Стороны контракта,обладающие одинаковыми переговорными возможностями, опытом введении бизнеса, лучше суда могут определить размер компенсации вконкретном случае.Стоит отметить, что модернизация и сужение применения правилапротив неустойки (rule against penalty) на данный момент не являетсяуниверсальнымподходомвангло-американскомправе.Кпримеру,австралийский Верховный суд идет по противоположному пути – расширяетграницы применения правила против неустойки и применяет его в том числетогда, когда нет нарушения договорного обязательства35. Вместе с темАнглия исторически олицетворяет локомотив системы общего права, апотому относиться к прецедентам английского суда стоит крайне серьезно,тем более, что правило против неустойки было сформировано именно вАнглии.В случае, если стороны установили ЗОУ в контракте, то взысканиеубытков в общем порядке (general damages) невозможно.

Здесь проявляетсядвойственная функция ЗОУ, с одной стороны это возможность сторонзаранее предусмотреть размер возможных убытков, с другой стороны ЗОУявляются оговоркой, ограничивающей ответственность.Так, в деле Temloc Ltd v. Erril Properties Ltd, рассмотренномапелляционным судом Англии 01.01.198836, стороны установили в контрактесумму ЗОУ в размере 0 фунтов. Истец просил, вместо ЗОУ, взыскать убыткив общем порядке (general damages). Суд указал, на тот факт, что установлениеЗОУ является исчерпывающим средством правовой защиты (exhaustiveremedy) и не предполагает дополнительного взыскания убытков37.35Andrews v Australia and New Zealand Banking Group Ltd (2012).Temloc Ltd v. Erril Properties Ltd (1988) 4 Const.

L.J. 63.37См.: Eggleston B. Liquidated Damages and Extensions of Time: In ConstructionContracts. Wiley-Blackwell. 2009. P. 6.3629США. Аналогичная судебная практика, касающаяся разграниченияЗОУ и штрафной неустойки (с применением своеобразных «тестов»),существует также и в США.Первоначально, в известном американском прецеденте Banta v.Stamford Motor Co.38 был сформулирован следующий подход к определениюдействительности ЗОУ (liquidated damages):(1) убытки, требуемые в результате нарушения договора, должны бытьсложно доказываемыми либо неопределенными.

Как отмечает Ян Макнил,самадоктринанеопределенностиубытковможетиметьнесколькоконкретных форм выражения39: сложность доказывания убытков посленарушения обязательства; сложность в определении, какие именно убыткибыли вызваны нарушением; сложность предположения на дату заключениядоговора, какие именно убытки могут возникнуть; отсутствие определенныхстандартов для оценки размера убытков за определенные нарушения;сложность определения всех возможных последствий и, соответственно,убытков от определенных нарушений;(2) должна быть очевидна попытка сторон рассчитать возможныепотери от неисполнения обязательств по договору.

В частности, ДжеймсФеттон говорил, что даже если фактические убытки меньше заранееопределенных, суду при оценке санкции будет важна попытка расчета40.Однаковнастоящиймомент,поутверждениюМаринИгнасио41,последующая судебная практика свела на нет данный критерий;(3)размерЗОУдолженбытьразумным,тоестьбытьпропорциональным тому ущербу, который реально понесла сторона. Сучетом того, что сейчас основной акцент в вопросе разделения стал38Banta v.

Stamford Motor Co. 89 Conn. (1914).См.: Macneil I.R. Power of contract and agreed remedies // Cornell law Review.Summer 1962. Vol. 47. Issue 4. P. 502.40См.: Fenton J.P. Liquidated damages as prima facie evidence // Indiana Law Journal.Fall 1975. Vol. 51. Issue 1. P. 194.41См.: Ignacio M.G. Enforcement of Penalty Clauses in Civil and Common Law: APuzzle to be Solved by the Contracting Parties // European Journal of Legal Studies.Spring/Summer 2012. Vol.

5. Issue 1. P. 84.3930смещаться с намерений на разумность и обоснованность42, именносоотношение суммы ЗОУ к предвидимым или фактически понесеннымубыткам стало выходить на первый план43.Кроме судебной практики значительное влияние на формированиеинститута ЗОУ оказало модельное законодательство США44. Посколькуштаты в США имеют собственный обособленный статус с возможностьюпринятия актов гражданского законодательства45, важным элементомправовой системы являются модельные законы, разработанные, как правило,Комиссией по унификации права. Модельные законы могут изменятьсязаконодательными собраниями штатов при их обсуждении и утверждении 46.Тем не менее, модельные нормы позволяют приводить законодательствообособленных «единиц» (штатов) к единому знаменателю.В сфере коммерческого права таким модельным законом являетсяЕдинообразный торговый кодекс США (далее – ЕТК)47.

Хотя ЕТК неявляется законом прямого действия, тем не менее, он напрямую влияет направовое регулирование вопросов договорных отношений в большинствештатов.В статье 2-718 ЕТК установлено, что «убытки (damages), подлежащиевозмещению в случае нарушения договора... могут быть определены всоглашении, однако лишь в размере, который можно считать разумным всвязиспредполагаемымилидействительнымущербом...Условие,определяющее неразумно высокий размер заранее определенных убытков42См.: Browder D. Liquidated damages in Montana // Montana law review.

Summer2006. Vol. 67. Issue 2. P. 375.43См.: Browder D. Op. cit. P. 377.44См.: Hatzis A.N. Having the cake and eating it too: efficient penalty clauses inCommon and Civil contract law // International review of law and economic. 22. 2003. P. 385.45См.: Будылин С.Л. Деликт или нарушение договора? Заверения и гарантии вРоссии и за рубежом // Вестник экономического правосудия Российской Федерации.

2016.№ 4. С. 66.46См.: Данилов И.И. История развития модельного законодательства в США //Российский юридический журнал. 2016. № 3. С. 84–89.47Uniform Commercial Code // URL: https://www.law.cornell.edu/ucc. / (датаобращения 30.04.2018).31(liquidated damages), признается юридически ничтожным как штрафноеусловие (penalty)».Положения о ЗОУ также содержатся во Втором своде договорногоправаСША(RestatementSecond).Данныйдокументнеявляетсяофициальным источником права, но обладает большим авторитетом48.

Впараграфе 356 установлено, что убытки (damages) могут быть заранееоцененными, если их размер обоснован в свете предполагаемого и реальнопонесенного ущерба (anticipated or actual loss), вызванного нарушением.Условие о необоснованно высоком размере ЗОУ (liquidated damages) неимеет силы, так как противоречит публичному порядку как штрафнаянеустойка (penalty).В целом модель ЗОУ в США отличается наличием почти в каждомштате собственных норм, которые несколько отличаются от модельныхположений49.

В этой связи, несмотря на наличие прецедентов в общем правеи, казалось бы, детально описанных судами критериев оценки, судебнаяпрактика в США изобилует противоречивыми судебными решениями50.Австралия. В еще одной стране «общего права» – в Австралии – вцелом ситуация соответствует подходу английского правоприменителя.Бруно Зеллер51 для иллюстрации подхода австралийских судов к правилупротив неустойки (rule against penalty) обращается к делу Ringrow Pty. Ltd. vBP Austl.