Диссертация (Неустойка как форма ответственности в международном коммерческом обороте), страница 5

и доп. М., 2008. Т. 1. С. 674.1822убытки могут быть взысканы в полном размере сверх суммы неустойки, тотакая неустойка является штрафной19.Такимобразом,представляетсявозможнымдатьследующуюобобщенную характеристику института неустойки в континентальнойсистеме права:1. Неустойка – это акцессорное обязательство.2. Неустойка – это санкция за нарушение условия договора.3. Неустойка выражена в денежных средствах либо иных объектахгражданского оборота.4. Размер неустойки не подлежит доказыванию.

Она должнаприводиться в исполнение на основании соглашения сторон.5. С точки зрения соотношения с «классическими» убытками неустойкаможет быть зачетной, исключительной, альтернативной, штрафной.6. Чрезмерная неустойка может быть снижена/изменена судом.1.2.Правовая природа неустойки в англо-американском правеДовольно часто в литературе для иллюстрации различий междуконтинентальной и англо-американской системами права используетсяразличныйподходобщеизвестна икрегулированиюсостоит в том, чтоинститутанеустойки.Сутьтрадиционно признаваемая вконтинентальной системе права неустойка (penalty) в англо-американскойсистеме права будет проигнорирована судом20.Существующее регулирование неустойки в англо-американском правеформировалось столетиями. В английском общем праве традиционно иск обисполнении в натуре сам по себе не существовал21.

Д.Н. Кархалев22 связываетуказанноеобстоятельствосгеографическимиособенностямистран19См.: Йоффе О.С. Обязательственное право. М,1975. С. 163.См.: Шмиттгофф К.М. Экспорт: право и практика международной торговли. М.,1993. С. 78.21См.: Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре.М., 2003. С. 13.22См.: Кархалев Д.Н. Способы защиты гражданских прав в США // Нотариус. 2016.№ 4.

С. 37.2023англо-американской правовой семьи. В условиях морской удаленностипартнеров и невозможности прямого контакта между контрагентами важнымэлементом стало именно наиболее полное восстановление нарушенногоправа посредством взыскания убытков23.Континентальная форма неустойки (penalty), по мнению юристовангло-американского права, устрашает контрагента, является средствомпонуждения к исполнению договора. С учетом негативного отношения вцелом к принудительному реальному исполнению, общее право (commonlaw) негативно относится и к возможности включения в договоры положенийштрафной неустойки (penalty).

Данный подход в доктрине принято называть«правиломпротивнеустойки»(ruleagainstthepenalty).Отрицаядействительность штрафной неустойки, система общего права, тем не менее,признает использование фиксированных сумм в качестве средства правовойзащиты при нарушении договора. Такое средство получило название заранееоцененных убытков (liquidated damages) (далее – ЗОУ).Различие между континентальной неустойкой и ЗОУ начинается сбазовых моментов. По замечанию Джека Грейвса, различия носятфилософский характер24.

Если континентальное право фокусируется насамом обещании и ценности его выполнения, то англо-американское правососредоточено на экономическом эффекте обещания (promise). ЗОУ в англоамериканском праве предназначены для целей взыскания убытков (damages)тогда, когда характер отношений, не позволяет стороне документальнообосновать их размер25. Направленность ЗОУ – это, по сути, попытка сторонуже при заключении договора определить размер возможных убытков приего неисполнении. Определяя сумму возможных убытков заранее, стороны23См.: Коржов Е.Н.

Указ. соч. С. 26.См.: Graves J. Penalty clauses remedies: exploring comparative approaches toenforceability // Touro law review. Vol. 29. № 3. 2013. P. 683.25См.: Шестой Пермский конгресс ученых-юристов (г. Пермь, 16–17 октября 2015г.): избранные материалы / под. ред. В.Г. Голубцова, О.А. Кузнецовой.

М., 2016. С. 327.2424фактически ограничивают ответственность должника26. Континентальнаянеустойка, напротив, не привязана жестко к размеру фактически понесенныхубытков и в известной степени устанавливается сторонами произвольно,исходя из их коммерческих договоренностей.

Кроме того, как указано выше,она служит цели понуждения к исполнению договора контрагентом путемустрашения27 должника в обязательстве. Однако, даже при наличии такихфундаментальных различий между двумя рассматриваемыми средствамиправовой защиты у них есть сходство – размер подлежащей выплате суммыне нуждается в документальном обосновании.В англо-американском права в свете главенствующей концепции«правила против неустойки» вопрос разграничения формально сходныхинститутов является краеугольным камнем, поскольку штрафные неустойки(penalty) с точки зрения, к примеру, английского права признаются,недействительными28.Англия.

Самым известным английским прецедентом, касающимсяразграничения ЗОУ и штрафной неустойки, является дело Dunlop PneumaticTyre Co Ltd v New Garage & Motor Co Ltd (1915), в котором былисформулированы основные требования к ЗОУ и своеобразный тест наштрафную неустойку (penalty).

Решение общеизвестно и широко освещалосьв отечественной литературе29, а сам подход стал, по сути, квазизаконом30.Основной посыл английского суда состоял в том, что:-если фиксированная сумма чрезмерно завышена и превышаетлюбой возможный реальный убыток – это штрафная неустойка (penalty);26См.: Draetta U., Lake R.B. Liquidated damages and penalty clause in internationaltrade practice // International Business Law Journal. Vol. 3. 1993.

P. 261.27 См.: Graves J. Op. сit. P. 685.28 См.: Комаров А.С. Ответственность в коммерческом обороте. М., 1991. С. 142.29См. например: Комаров А.С. Указ. соч. С. 142; Карапетов А.Г. Неустойка каксредство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М., 2005. С. 117;Гришин Д.А. Неустойка: теория, практика, законодательство. М., 2005. С. 40.30Judgment on Cavendish Square Holding BV v Tatal El Makdessi, ParkingEye Limitedv Beavis (2015).25-если за несколько различных по степени серьезности нарушенийустановлена одинаковая фиксированная сумма – это штрафная неустойка(penalty);-если за неисполнение денежного обязательства установленафиксированнаясумма,значительнопревышающаясуммутакогообязательства, – это штрафная неустойка (penalty);-сложность определения суммы ЗОУ при заключении договора недолжна влиять на действительность данного положения в суде, если стороныдействительно пытались определить возможные убытки (liquidated damages).Если условие проигнорировано судом как штрафная неустойка(penalty), у кредитора возникает право требования обычных убытков(damages) по общим правилам доказывания фактически понесенных расходови/или недополученных средств.

Так, в деле, рассмотренном МКАС при ТППРФ, арбитраж применил английское право и пришел к выводу о том, что пеняпо договору носит характер устрашения должника, а значит не должнаприниматься во внимание. Одновременно суд отметил, что указанный выводне лишает истца права обратиться с самостоятельным иском о взысканииубытков31.С ноября 2015 года ситуация в праве Англии начинает меняться.Изменения настолько кардинальны, что некоторые авторы склонны называтьэто настоящей революцией, пусть даже и с приставкой «мини»32. Что жепоменялось в оценке английскими судами положений о ЗОУ (liquidateddamages)? Позволяют ли эти новеллы говорить о возможности унификацииправовойбазы,касающейсяпримененияпунктовонеустойке,вмеждународном коммерческом обороте?31Решение МКАС при ТПП РФ от 12.05.2015 г.

по делу № 211/2014 // СПС«Консультант Плюс».32См.: Карапетов А.Г. Миниреволюция в правовом режиме договорной неустойкив Англии и перспективы уточнения аналогичного режима в России// URL:https://zakon.ru/blog/2016/01/31/minirevolyuciya_v_pravovom_rezhime_dogovornoj_neustojki_v_anglii_i_perspektivy_utochneniya_analogich / (дата обращения: 15.03.2016).26Спустя ровно 100 лет после вынесения решения по делу DunlopPneumatic Tyre Co Ltd v New Garage & Motor Co Ltd (1915), английский судпредпринял попытку переосмыслить «правило против неустойки».

Врешениях от 04.11.2015 г. по делам Cavendish Square Holding BV v Tatal ElMakdessi и ParkingEye Limited v Beavis Верховный суд Великобританиикритично отнесся к тому положению вещей в отношении неустойки (penalty),которое существует сейчас в праве Соединенного Королевства.Лорд Ньюбергер, Лорд Сумптон и присоединившийся к ним ЛордКарнвот пишут, что «правило против неустойки» (rule against penalty) этодревнее, наудачу построенное здание без стока для дождевой воды...»33. Идалее: «Правило против неустойки» – это помеха свободе договора. Оноподрывает уверенность, которую стороны вправе чувствовать в законе»34.Из двух дел, рассмотренных судом, наибольший интерес представляетParkingEye Limited v Beavis. Суть дела заключается в том, что операторстоянки в торговом центре установил максимальный срок парковки на еетерритории для обычных посетителей, равный двум часам.

За превышениеданного срока оператором установлена санкция – 85 фунтов. При решенииданного дела в отличие от Cavendish Square Holding BV v Tatal El Makdessi (онем – далее) судом было установлено, что фиксированная сумма являетсяименно санкцией (penalty) за нарушение обязательства. Несмотря насложившуюся практику, судьи в этот раз не стали применять выработанныйпрактикой тест на неустойку (test for penalty), а вместо этого оценилиадекватность платы (charge) существующим расценкам за парковку в округе.Далее, судьи пришли к выводу, что плата, хотя и превышает средниерасценки, вместе с тем не является чрезмерной, не превышает разумныхпределов, следовательно, не является штрафной неустойкой (penalty).Суд также отметил, что у кредитора есть законный интерес требованиясуммы, превышающей размер понесенных убытков.