Диссертация (Неустойка как форма ответственности в международном коммерческом обороте), страница 10

Вместе стем, разумная компенсация потерь является справедливой107.В судебной практике Объединенных Арабских Эмиратов есть дела, врамках которых суды отказывали истцам по искам о взыскании неустойки,установив, что реальных потерь (убытков) они не понесли, соответственноприменение компенсации за неисполнение было бы в данном случаенесправедливым.Так, в деле, рассмотренном Верховным судом ОАЭ, было отмечено,что поскольку истец не понес никаких фактических расходов и не смогдоказать обратное, заявленное требование о взыскании компенсации занеисполнение не может быть удовлетворено.

Сам факт наличия в договоре106См.:TheContractAct1872.http://www.punjabcode.punjab.gov.pk/index/showarticle/ref/4e9c7f41-3ab5-41d5-91ac4b363010780e. / (дата обращения: 11.01.2018).107См.: Akaddaf F. Op. сit. P. 22.URL:47компенсации за неисполнение не может служить основанием для взыскания,пока нет реальных потерь108.Указанная позиция встречается и в Пакистане. Практика высшихсудебных инстанций Пакистана признает отказ во взыскании компенсации занеисполнение при отсутствии реальных потерь109. В решении Высокого судаИсламабада от 24.03.2016 по делу Atlas Cables (Pvt.) Limited v IslamabadElectric Supply Company Limited and another110 говорится, что само по себезакрепление в контракте компенсации за неисполнение не свидетельствует ореальных потерях. Вместе с тем, компенсация за неисполнение взыскиваетсятолько в случае реальных потерь.

При этом, сумма может быть измененасудом.Косвенно данное правило подтверждается и практикой по процентамгодовых при неисполнении. Так, в деле № 7063 от 1993 года, рассмотренномарбитражем МТП в Женеве111, спор возник из договора займа. Истец в числепрочего требовал выплаты ему дополнительных процентов (interest) наневозвращенную сумму займа.

Арбитраж применил право СаудовскойАравии. Ответчик заявил, что взимание процента (interest) противоречитшариату. Суд не согласился с доводами ответчика, отметив следующее.Доктрина Риба не исключает некоторый дополнительный процент (interest),если его направленность носит явно выраженный компенсаторный характер.В-третьих, неустойка может быть снижена в случае ее несоответствияреально понесенным убыткам.

Статья 225 Гражданского кодекса Арабской108См.: Federal Supreme Court Judgement 103/ Judicial year 24, Civil Appeal. № 103-109См.: Cotran E. Mallat C. Yearbook Islamic Middle Eastern. Vol. 1. London, 1994. P.24.25.110Решение Высокого суда Исламабада от 24.03.2016 по делу Atlas Cables (Pvt.)Limited v Islamabad Electric Supply Company Limited and another // URL:http://mis.ihc.gov.pk/attachments/judgements/R.S.A.%2022016%20Against%20Judgement%20&%20Decree%20RSANo.02of2016finalAAAAtlasCables636017644272130834.pdf./(датаобращения:11.01.2018).111См.: Arnaldez J. Derains Y.

Hascher D. Collection of ICC Arbitral Awards, 1996–2000. London, 2003. P. 77.48Республики Египет устанавливает, что судья может снизить размеркомпенсации, если должник докажет, что она чрезмерна. Кредитор не можеттребовать компенсацию сверх оговоренной, если только не докажет, чтодолжникдействовалумышленно,мошенническиилипогрубойнеосторожности.Статья 390 (2) Гражданского кодекса Объединенных АрабскихЭмиратов устанавливает, что судья может по ходатайству заинтересованнойстороны изменить компенсацию за неисполнение, чтобы сделать еесоразмерной реальным потерям.При наличии соответствующего ходатайства правоприменительныйорган по своему усмотрению может не только снижать компенсацию, но иувеличивать ее размер.

Аналогичная, по сути, норма закреплена взаконодательстве Ирана112.По замечанию Николаса Бремера113, указанный пункт является несовсем обычным для стран Ближнего Востока, так как, к примеру,гражданские кодексы Египта и Катара допускают только снижениекомпенсации за неисполнение.МохдинстанцийСадикОАЭ114,приводитсудебнуюкасающуюсяпрактикуснижениявысшихсудебныхразмера компенсациизанеисполнение. В одном из рассмотренных дел суд уменьшил размер санкции,подлежащей выплате субподрядчиком подрядчику, в связи с тем, что подоговору самого подрядчика с заказчиком компенсация за неисполнениебыла установлена в меньшем размере.

Удовлетворение требований в полномобъеме привело бы к обогащению подрядчика, что противоречит сугубокомпенсаторной направленности исследуемой формы ответственности вмусульманской системе права.112См.: Zareshahi A. A comparative study of damages and price reduction remedy forbreach of sale contract under CISG, English and Iranian laws // Journal of politics and law. Vol.9. №10. 2016. P. 129.113См.: Bremer N.

Op. сit. P. 205.114См.: Mohd Sadique. The effect of article 390 (2) of the UAE civil code on liquidateddamages claims in the UAE construction industry. Diss. Dubai, 2014.49И наконец, одновременное сосуществование двух правовых режимовкомпенсациизанеисполнение.Есливкоммерческихотношенияхкомпенсация за неисполнение с оговорками применяется, то в отношениях спотребителями и между физическими лицами возникает ряд сложностей.К примеру, право Марокко подходит к применению условий окомпенсации за неисполнение с точки зрения субъекта правоотношений115.Законодатель различает физические и юридические лица, говоря о том, чтозаповеди ислама относятся к правомерным мусульманам – физическимлицам, в то время как на юридических лиц данное ограничение нераспространяется.

Как результат – в отношениях между физическими лицаминормымусульманскихзапретовдействуют,вотношенияхмеждуюридическими лицами – нет, то есть условия о процентах и неустойке могутприменяться.Проведенное исследование позволяет выявить общие черты институтакомпенсации за неисполнение в мусульманской системе права.1. Компенсация за неисполнение представляет собой санкцию занарушение условий договора.2. Компенсация за неисполнение – акцессорное обязательство.3. Компенсация за неисполнение выражается в денежных средствах.Случаи ее выражения в формах, отличных от денег, не выявлены.4. Размер компенсации за неисполнение не подлежит доказыванию.Она должна приводиться в исполнение только лишь на основаниисоглашения сторон.5.

С точки зрения соотношения с «классическими» убытками суммакомпенсации может трактоваться как исключительная неустойка.6.Компенсациязанеисполнение,несоразмерная(завышенная)относительно реального ущерба, может быть уменьшена (изменена) судами.Проведенный анализ дает возможность утверждать, что компенсация занеисполнение в мусульманской системе права не идентична институтам115См.: Akaddaf F. Op. сit. P. 25.50континентальной неустойки и ЗОУ. Не может быть квалифицирована вкачестве континентальной неустойки или ЗОУ при квалификации по lex foriили иностранному праву.1.4. Правовая природа смешанных форм неустоекПроанализированныеранееформынеустоекможноназватьосновными. Существуют также и смешанные формы.В международном коммерческом обороте можно встретить ряд стран,которые в той или иной степени восприняли более одной основной идеисуществования неустойки.

Примером такого смешанного подхода можетслужить Бельгия.По мнению Верховного суда Бельгии, лица в частном праве не могутнаказывать друг друга116. Установление карательной санкции в обязательствепротиворечит публичному порядку. Ввиду того, что не все санкции являютсякарательными, а часть из них носит компенсационный характер, в Бельгиивозник смешанный подход к квалификации неустойки. Карательныенеустойки признаются недействительными, а компенсационные приводятся висполнение и могут быть уменьшены судами117.В деле 243/1998118, рассмотренном МКАС при ТПП РФ, к контрактумежду истцом и ответчиком, было применено право Бельгии.

Судквалифицировал санкцию по договору в качестве неустойки. Оценкаубытков, возмещаемых в случае нарушения обязательств, была согласованасторонами при подписании контракта и не являлась чрезмерной. В этой связиоснования для применения норм об игнорировании или снижении неустойкиотсутствовали.116См.: Nordin E. The penalty clause bias // Maastricht journal.

Vol. 1. № 21. 2014. P.183.117См.: Nordin E. Op. сit. P. 184.Приводится по: Розенберг М.Г. Международная купля-продажа товаров.Комментарий к правовому регулированию и практике разрешения споров. 3-е изд., испр. идоп. М., 2006. С. 370.11851Еще одним примером, встречающимся в литературе119, являетсяизраильскийподход.Подобноконтинентальнойправовойсемье,законодательство Израиля за редким исключением признает возможностьпонуждения к исполнению обязательства.

Речь идет о невозможностиисполнения и других исключительных случаях120. Однако штрафнойхарактер неустойки, устрашающей должника, в данной стране не признается.Связано это с тем, что правовая система Израиля восприняла англоамериканский подход к определению убытков121. Неустойка является сугубокомпенсаторной санкцией, которая, по сути, представляет собой попыткурассчитать возможные убытки. Однако, в отличие от правила противнеустойки (rule against penalty), предусматривающего недействительностьположений чрезмерных штрафных неустоек (penalty), законодательствоИзраиля позволяет судам снижать размер санкции, а не игнорировать122.В судебной практике Федерального арбитражного суда Московскогоокруга есть дела, где применялись положения о заранее согласованныхубытках по праву Израиля.