Диссертация (Энергосервисный договор), страница 8

Указ. соч. – С. 60.См. п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 № 18 «О некоторых вопросах, связанных с применениемПоложений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки»: Квалифицируя правоотношенияучастников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, независимо от наименованиядоговора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа.62Огородов Д.В., Челышев М.Ю. Конструкция смешанного договора в гражданском (частном) праве /Д.

В.Огородов, М. Ю. Челышев //Сделки : проблемы теории и практики. – М. : Статут, 2008. – С. 353.63См. напр. Бычков А.И. Договор sui generis, не предусмотренный гражданским законодательством //Нотариальный вестник. – №7 (Июль). – 2012.64Чезаре Санфилиппо. Курс римского частного права: Учебник/ Под. Ред. Д.В. Дождева. – М: Издательство БЕК,2002. – С. 256.6137современном понимании соответствует скорее формулировке "sui generis", чтоозначает договор «своеобразный, особого рода».На наш взгляд, договор приобретает статус непоименованного, еслисоответствует нижеследующим критериям:- договор не предусмотрен законодательством;- договор содержит нормообразующие признаки, не отраженные всуществующей системе договоров.Прежде чем исследовать энергосервисный договор на предмет соответствияданным критериям, рассмотрим некоторые проблемы.Возникает вопрос относительно первого критерия: договор должен быть непредусмотрен ГК или гражданским законодательством в целом? Так, по мнениюН.И.

Клейн, пункт 2 статьи 421 ГК «предоставляет право воспользоватьсядоговорами, в ГК не предусмотренными. Соответствующая норма включена в ст.8ГК, которая определяет в качестве обязательного требования в случае примененияне поименованного в ГК договора непротиворечие его закону» 65. На наш взгляд,такая позиция - следствие ограничительного толкования закона. Обратимся к п. 2ст. 421 ГК РФ: «Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так ине предусмотренный законом или иными правовыми актами»66.

Следовательно,непоименованным будет считаться договор, не закрепленный не только ГК, но и виных нормативных актах гражданского законодательства.В отношении второго критерия непоименованности договора, а именноспецифичностинормообразующихпризнаков,посвященызаслуживающиевнимания исследования уважаемых цивилистов.

Вопрос специфичности рядадоговорных отношений рассматривался О.Н. Садиковым67, который обратилвниманиенаналичиевнекоторыхгражданско-правовыхинститутах«аномальных», порой относящихся к другим отраслям права элементов.65Клейн Н.И. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части первой (постатейный). – Изд. 3е, испр., доп., и перераб. с использованием судебной арбитражной практики. Рук. авт.

коллектива и отв. ред. О.Н.Садиков. – М.: Юридическая фирма «Контракт»: ИНФРА-М, 2005. – С. 945.66Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.94 № 51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.10.94).Собрание законодательства РФ, 05.12.1994, № 32, ст. 3301, ИПС «КонсультантПлюс».67Садиков О.Н.. Советское государство и право.

– 1978. – № 3. – С. 32-39.38Соглашаясь с тезисом О.Н. Садикова, следует отметить, что взаимодействиеотраслей права непрерывно, поэтому не всегда наличие такого «аномального»элемента позволяет сделать вывод об «аномальности» правоотношения в целом.В.А. Ойгензихт предлагает деление договорных отношений на типичные инетипичные68. Нетипичные договоры являются воплощением принципа свободыдоговора, и В.А.

Ойгензихт предлагает считать нетипичными непоименованные,договоры, выделяя, в свою очередь, признаки нетипичных договорныхотношений:­особый характер выражения воли: косвенным путем, путемсовершения конклюдентных действий, одностороннего волеизъявления,последующего выражения воли или даже вопреки воле одной из сторон;­фактическое возникновение отношения без соответствующегооформления;­сходство в различной степени возникшего правоотношения ссоответствующим типичным договором, урегулированном в гражданскомзаконодательстве;­комплексность элементов разных правоотношений.­отсутствие определенности возникновения правоотношения, втом числе ретроактивный характер возникновения;­акцессорность (дополнительность) отношений;­ослабленность гражданско-правового характера отношений(наличие в них административных правоотношений);­несоответствие обычному понятию договорных отношений;необычность, неправильность структуры договора69.В.А.

Ойгензихт подчеркивает70, что наличие даже одного ярко выраженногопризнака может сделать невозможным и нецелесообразным применение кдоговорным отношениям тех или иных норм права. Весьма спорно выделение68Ойгензихт В.А. Нетипичные договорные отношения в гражданском праве.

Душанбе, 1984. – С. 4 – 19.Ойгензихт В.А. Указ. соч. – С. 18.70Там же.6939В.А. Ойгензихтом такого признака нетипичных договорных отношений, какнесоответствие обычному понятию договорных отношений – возникает вопрос,можно ли говорить в данной ситуации о наличии договорных отношении вообще.Кроме того, необычность, неправильность структуры договора также не можетслужить признаком его «нетипичности». С точки зрения О.С. Иоффе, договорследует считать соглашением двух или нескольких лиц о возникновении,изменении или прекращении гражданских правоотношений. О.С.

Иоффе отмечал:«Иногда под договором понимается самое обязательство, возникающее из такогосоглашения, а в некоторых случаях этот термин обозначает документ,фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников» .Наличие структуры характерно для договора-документа, а юридическойквалификации подлежат сами договорные отношения, которые были воплощены вдокументе.Квалификациядолжнаосуществлятьсяпутемустановлениясоответствия характерных черт соглашения основным признакам договорныхмоделей, установленных в законодательстве. Структура документа не влияет нахарактер правоотношений, договоры одного и того же типа могут бытьоформлены в виде документов с различной структурой. Таким образом,непоименованный договор характеризует новизна, не позволяющая отнести такойдоговор к закрепленным в законодательстве типам.

«Непоименованными могутсчитаться только договоры новых типов, но не видов, поскольку новый договор, всилу прямого указания закона, для того чтобы его можно было отнести кнепоименованным,неможетбытьопределениурегулированзаконодательством»71,- справедливо утверждает Е.В. Татарская. Принимая вовнимание тот факт, что в качестве критерия первичной классификации (т.е.разделение договоров на типы) учитывается направленность, непоименованнымможноназватьдоговор,направленностькоторогонесоответствуетпредусмотренным законодательством вариантам.

В то же время, если новоеобязательство обладает признаком, выделяющим предусмотренный в ГК тип71Татарская Е. В.Непоименованные договоры в гражданском праве Российской Федерации / Е. В. Татарская.//Юридические науки. – 2007. – № 5. – С. 144.40договора, значит, оно является видом данного поименованного типа и к немудолжныприменятьсяунифицированныенормы,обусловленныетиповымсистемным признаком72.Помимо непоименованных договоров, свобода договора выражается ввозможности заключить смешанный договор, т.е.

договор, в котором содержатсяэлементыразличныхдоговоров,предусмотренныхзакономилиинымиправовыми актами73.В теории дискуссионным является вопрос о соотношении непоименованныхи смешанных договоров. В.А. Ойгензихт вместе с непоименованными договорамиотносит к нетипичным и смешанные договоры.

На наш взгляд, предлагаемая В.А.Ойгензихтом классификация и система признаков не применима к смешаннымдоговорам по следующим причинам. Типичный - наделенный характернымиособенностями, свойственными какому-нибудь типу, легко подводимый подтип74. Следовательно, нетипичный договор может быть признан таковым, еслиприсущие ему черты не соответствуют ни одному из известных договорныхтипов. В свою очередь, разделению договоров на типы способствует наличиеспецифических нормообразующих признаков у каждого конкретного типа.Соответственно, нетипичным можно называть лишь тот договор, специфическиепризнаки которого не нашли законодательного закрепления.