Автореферат (Lex mercatoria на международном финансовом рынке), страница 4

Lex mercatoria на финансовом рынке формируется главным образом международными неправительственными организациями, среди которых Международнаяассоциация свопов и деривативов (International Swaps and DerivativesAssociation — ISDA), Международная ассоциация рынков капитала (International Capital Markets Association), Международная ассоциациязаймов ценных бумаг (International Securities Lending Association), Ассоциация рынка займов (Loan Market Association), Международная торговая палата и др.С учетом развития концепции lex mercatoria в современной правовой науке понятию lex mercatoria на финансовых рынках соответствует понятие lex finanziaria, под которым в некоторых источниках понимается lex mercatoria в финансовой сфере, но понятие которого нераскрывается в доктрине. Lex finanziaria — это один из аватаров lexmercatoria наряду с lex bioethica, lex sportive, lex labori и т.

д. Lex mercatoria на финансовых рынках (или lex finanziaria) следует определить14См.: International Investment Instruments: A Compendium. Vol. 1. N. Y. : Geneva :United Nations, 1996. P. 285–323.15как формирующуюся систему правил негосударственного происхождения, направленных на упорядочение отдельных видов частноправовых трансграничных отношений на финансовом рынке с применениемкак материально-правового, так и коллизионного метода регулирования. Основу lex mercatoria на международном финансовом рынке составляют резолюции-рекомендации международных неправительственных организаций (унифицированные правила и рекомендации,стандартная документация, включающая в себя в том числе проформыдоговоров, а также модельные законы, рекомендации законодателю).В параграфе 3 «Коллизионные правила lex mercatoria и обычаймеждународной торговли на финансовом рынке» рассматривается вопрос о месте lex mercatoria на международном финансовом рынкев системе международного частного права.Важнейшим элементом lex mercatoria на финансовом рынке являются обычаи и обыкновения.

Обычай характеризуется общеобязательностью, общепризнанностью и широкой известностью и опираетсяна правовую санкцию. Обыкновения же не санкционированы государством, они не обладают самостоятельной юридической силой и могутприменяться при частноправовом регулировании отношений сторонтолько по их прямому указанию.

По вопросу отграничения обычаеви обыкновений проводится анализ российской и зарубежной судебнойпрактики. В результате анализа подтверждено, что граница междуобычаем и обыкновением является нечеткой. В разных государстваходин и тот же документ может признаваться как частной кодификацией международных торговых обычаев, так и обыкновением, применение которого должно обуславливаться согласием сторон. В связис этим подтверждается справедливость использования термина «обычай международной торговли», объединяющего и обычаи, и обыкновения. Утверждается, что основным критерием значимости отдельныхэлементов lex mercatoria на финансовом рынке является востребованность предлагаемого ими регулирования среди участников оборота намеждународном финансовом рынке, а не квалификация в качествеобычая или обыкновения.Усиление влияния обычаев в регулировании международногофинансового рынка также продемонстрировано анализом судебнойпрактики стран общего права.

Установлено, что в исключительныхслучаях суд может принять решение, основываясь на распространенном и признаваемом обычае даже в случае, когда такой обычай не соответствует имеющейся норме закона. Однако такая ситуация признается исключением, нежели правилом. В большинстве случаев подобные ситуации приводят к формальному закреплению сформированныхобычаев.

Примеры имеются как в национальном праве отдельных го16сударств (Россия, Великобритания), так и в международном праве (директивы ЕС). Таким образом, справедливо говорить о том, что lex mercatoria может выступать предпосылкой для внесения изменений в законодательство.Анализируется также роль lex mercatoria в коллизионном регулировании. В доктрине устоялась точка зрения о том, что lex mercatoria является противоположностью коллизионному регулированию, которое ужене в полной мере отвечает потребностям современного международногокоммерческого оборота. Проведенное исследование свидетельствует, чтоданное утверждение нельзя признать в полной мере справедливым.

Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам, 1994 г. относит lex mercatoria к источникам коллизионного права.Обычай признается источником коллизионного права и в законодательстве РФ (п. 1 ст. 1186 Гражданского кодекса РФ).Следует отметить, что проблема коллизионного обычая являетсядискуссионной в науке международного частного права. На этот счетв современной доктрине существует два доминирующих подхода.

Согласно первому подходу международные коллизионные обычаи существовали, но все, или почти все, были замещены коллизионными нормами, закрепленными в законодательстве. Согласно второму подходумеждународных коллизионных обычаев, на которых основаны наиболее общепринятые коллизионные нормы, не существовало вообще. Темне менее в настоящее время коллизионные обычаи существуют и признаются, в частности, и на международном финансовом рынке. Роль lexmercatoria в коллизионном регулировании международного финансового рынка является весьма значительной.Отдельные коллизионные нормы закреплены в резолюциях международных организаций, некоторые из них признаются частнымикодификациями международных торговых обычаев в области финансового рынка, а некоторые носят характер обыкновений международного оборота.

Коллизионные нормы закреплены, в частности, в Унифицированных правилах для гарантий по требованию 15, разработанныхМеждународной торговой палатой (публикация Международной торговой палаты № 758). Положения относительно выбора применимогоправа содержат типовые проформы договоров — генеральные соглашения ISDA, ICMA, ISLA и LMA.Также модели коллизионных норм разрабатываются в рамкахмодельного законодательства, подготавливаемого международнымиорганизациями. Модели коллизионных норм содержат Типовой закон15См.: Рамберг Я.

Transactions. Jan Ramberg. Fourth Edition. ICC Publication№ 711E / пер. с англ. ; под ред. Н. Г. Вилковой). М. : Инфотропик Медиа, 2011.17ЮНСИТРАЛ о международных кредитовых переводах 1992 г., проектПринципов УНИДРУА о судебной защите соглашений о ликвидационном неттинге.Коллизионные нормы, содержащиеся в lex mercatoria, следует квалифицировать как унифицированные коллизионные нормы. При этомунификация в данном случае достигается не посредством заключения международного договора, а с помощью частной (неофициальной) унификации, фиксируемой в форме резолюций-рекомендаций международныхмежправительственных и неправительственных организаций.Глава вторая «Основные элементы lex mercatoria на международном финансовом рынке» рассматривает наиболее распространенные документы, в которых закреплены правила lex mercatoria в области международного финансового рынка.В параграфе 1 «Стандартная документация на финансовых рынках» рассматривается один из важнейших элементов lex mercatoria намеждународном финансовом рынке — стандартная документация.Изучены четыре типа стандартной документации: документацияISDA, регламентирующая совершение сделок с производными финансовыми инструментами, документация LMA по синдицированномукредитованию, генеральные соглашения ICMA и ISLA, регулирующиесовершение сделок репо и займа ценных бумаг соответственно.В рамках проведенного анализа выявлены общие черты во всехчетырех типах документации, а также определены обычаи международной торговли, на которых основаны схожие положения каждого изних.

К таковым, в частности, следует отнести ликвидационный неттинг, объем понятия «неисполнение обязательств» (default), порядокдосрочного прекращения обязательств, основные отлагательные условия по финансовым сделкам. Также установлено, что отдельные типыстандартной документации учитывают некоторые обычаи международной торговли в области оборота ценных бумаг, например перечисление доходов по ценным бумагам.Параграф 2 «Проблемы применения стандартной документациина финансовых рынках» посвящен вопросу рассмотрения споров посделкам, основанным на стандартной документации, в судах и международных арбитражах.

Проанализирована проблематика судебноготолкования отдельных положений стандартной документации в рамкахконкретного спора и влияние прецедента на использование стандартной документации иными участниками международного финансовогорынка. Судебное толкование отдельных положений стандартной документации способно сформировать устойчивую практику их применения. В отдельных случаях судебные решения обнажают недостаткинекоторых условий стандартной документации.

Во избежание допуще18ния судами ошибок при толковании отдельных условий стандартнойдокументации в рамках конкретного спора, что может иметь характерпрецедента для остальных участников финансового рынка, следуетпризнать необходимым предоставление сторонам спора возможностипривлечь представителей составителей стандартной документации дляпояснения суду ее отдельных условий.Параграф 3 «Сборники правил и рекомендаций как элемент lexmercatoria на международном финансовом рынке» рассматривает такиеэлементы lex mercatoria на международном финансовом рынке, как сборники правил и рекомендаций, обобщения практики. Такие документы, какправило, носят характер частных кодификаций обыкновений, складывающихся на международном финансовом рынке.