Так, в приведенном выше примере о восстановлении на работе, когда ответчик, обязанный доказать, что сокращение штата работ­ников имело место, не представляет по требованию суда штатные расписания, суд, руководствуясь ч. 1 ст.50 и ч. 1 ст.65 ГПК, вправе ус­тановить, что ответчик не доказал этого обстоятельства, и вынести решение об удовлетворении иска, мотивировав его ссылками на ука­занные нормы и поведение ответчика.

В приведенных примерах при уклонении сторон от участия в эк­спертизах могут возникнуть такие ситуации.

По делу об установлении отцовства (то же может быть и по делу об аннулировании сведений об отцовстве в актовой записи о рождении ребенка во время брака сторон) назначена гинекологическая экспертиза для выяснения вопроса о времени наступления беременности в связи с тем, что по этому обстоятельству между сторонами возник спор:

истица утверждает, что беременность наступила, например, с 1 по 10 июня, когда стороны проживали совместно, что ответчиком либо не оспаривается, либо убедительно подтверждается доказательствами, имеющимися в деле, и роды были преждевременными; а ответчик -что ребенок родился в нормальный срок, беременность наступила раньше времени, указанного истицей, например, с 10 по 20 мая, ког­да совместное проживание и близкие отношения сторон были невоз­можны из-за нахождения ответчика в дальней командировке, боль­нице и т.п., представителем что также либо не оспаривается истицей либо подтверждается другими доказательствами. В случае уклонения истицы от участия в экспертизе, если эксперты придут к выводу, что по имеющимся медицинским документам без нее провести экспертизу невозможно, суд вправе, руководствуясь ч.1 ст.50 и ч.З ст.74 ГПК, установить, что истица не доказала обстоятельство, на которое она, ссылалась как на основание своего требования (наступление беремен­ности с 1 по 10 июня), признать это утверждение опровергнутым и согласиться с утверждением ответчика о времени наступления бере­менности со всеми вытекающими для истицы последствиями.

Если по такому делу была назначена биологическая экспертиза для выяснения вопроса о возможности исключения отцовства ответ­чика, то при уклонении его от участия в экспертизе суд, руковод­ствуясь п.1 ст.50 и ч.3 ст.74 ГПК, вправе признать, что отцовство ответчика в отношении родившегося у истицы ребенка не исключа­ется либо, что утверждение ответчика об исключении его отцовства опровергнуто.

По делу о возмещении вреда, причиненного повреждением иму­щества (автомобиля в аварии и т.п.), экспертиза может быть назна­чена для выяснения вопроса о размере вреда (стоимости ремонта, ут­раты товарного вида автомобиля и др.). Например, истец определил его в 20 млн.рублей, а ответчик, считая завышенным, - в 15 млн.руб­лей. Если в этом деле истец будет уклоняться от участия в экспертизе и не представит экспертам автомобиль, без которого провести эк­спертизу невозможно, то суд, руководствуясь теми же нормами, вправе признать утверждение истца о размере вреда опровергнутым и со­гласиться с мнением ответчика о том, что он составляет 15 млн. руб.

Здесь необходимо отметить, что нормы, закрепленные в ч. 1 ст.65, ч.1 СТ.70 и ч.З ст.74 ГПК, предоставляют суду право сделать опреде­ленные выводы о доказанности либо недоказанности тех или иных обстоятельств, но не обязывают его к этому. Они, следовательно, ос­тавляют решение этого вопроса на усмотрение суда, поэтому суду при их применении надо проявлять большую разумность и взвешен­ность, учитывая при этом другие имеющиеся в деле доказательства, т.к. их может быть достаточно, чтобы сделать иные, вполне опреде­ленные выводы (например, имеются другие письменные, веществен­ные доказательства, заключения экспертов, достаточные для иного, чем при применении указанных норм, вывода о доказанности либо недоказанности тех или иных обстоятельств).

Юристы проблему «бремени доказывания» разделяют на две: «бремя утверждения» и «тяжесть представления доказа­тельств».

Под «бременем утверждения» понимается обязанность стороны ссылаться на юридически значимые факты, установ­ление которых необходимо для защиты ее интересов.

При разработке проекта нового ГПК РФ вновь необхо­димо было законодательно решить проблему «бремени утвер­ждения». Если исходить из представления «чистой состязатель­ности» гражданского процесса, т. е. такого его построения, при котором и бремя утверждения совокупности юридических фак­тов и бремя представления в их обоснование доказательств полностью лежит на сторонах, а суд не вмешивается «в сво­бодную игру спорящих сторон», то следовало закрепить нор­му, что суд рассматривает дело только в пределах совокупнос­ти фактов, определенных стороной (сторонами). Это правило требовалось логически повторить применительно к пределам рассмотрения дела в апелляционном порядке, кассационной жалобы вышестоящим судом и протеста в стадии надзора.

В ст. 53 ГПК РФ, регламентирующей обязанность доказывания в арбитражном суде, законодатель закрепил правило применительно к лицам, участвующим в арбитражном процес­се, что только они определяют предмет доказывания по делу, т. е. основания своих требований и возражений. Никаких дей­ствий суда по восполнению судом обозначенных ими фактов не предусмотрено.

Применительно же к рассмотрению гражданских дел в судах общей юрисдикции закреплено более «мягкое» правило, отражающее примат принципа законности над состязательно­стью в ее классической интерпретации.

Суд определяет, записано в ч. 2 ст. 50 ГПК РСФСР (ч. 2 ст. 59 проекта ГПК РФ), какие обстоятельства имеют значение для дела, какой из сторон они подлежат доказыванию, ставит их на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них и не ссылались.

Эта формула вызывает возражения у некоторой части практических работников, но она необходима в интересах за­щиты прав граждан и организаций.

Нельзя не принимать во внимание невысокую степень знания права гражданами и отсутствие в Российской Федера­ции бесплатной юридической помощи малоимущим слоям населения. Поэтому в процессуальном законе и фиксируется определенная доля активности суда в определении фактичес­кого состава, т. е. предмета доказывания, подлежащего уста­новлению судом.

Определить юридическую значимость всех фактов, их

полный объем для защиты своего права без помощи суда сто­роне бывает исключительно трудно.

Если обратиться к зарубежным научным и правовым ис­точникам, то можно обнаружить и весьма схожие с российс­ким законодательством и правовыми взглядами конструкции

и отличия.

Уже в римском процессе встречаются указания о том, на ком лежит бремя доказывания: «Affirmanti incumbit probatio, semper necessitas probandi ihcumbit ei, gui agit», - доказывание лежит на том, кто утверждает, необходимость доказывания лежит всегда на том, кто ищет судебной защиты. Так, в состязательном процессе складывается распределение бремени доказывания: истец должен доказать свой иск, если он его не доказал, то ответчик освобождается от ответственности по иску (actovnon piobante reus absoluitur). Если ответчик отрицает свою обязанность удовлетворить требования истца, то он не должен доказывать своего отрицания: «Ei mcumbit probatio gui dicit, non gui negatneganhis nullprobatio est» («доказывание лежит на обязанности того, кто утверждает, а не того, кто отрицает, на отрицающем нет обязанности доказывать»). Если же ответчик ссылается на определенные обстоятельства в свою пользу (мотивированное отрицание), то бремя доказывания переходит на него.

В основе английского и американского доказательствен­ного права лежит старинное каноническое правило состяза­тельного процесса, в силу которого бремя доказывания (Burden of proof) лежит на том лице, которое желает выиграть свое дело путем доказывания фактов, подлежащих решению суда.¹²

Это означает, что необходимость доказывания лежит на том, кто предъявляет иск. Если истец не доказал факты, лежа­щие в основании иска, ответчик освобождается от ответствен­ности.

Из этого положения следует дальнейший вывод, что от­ветчик, возражая против иска, как бы превращается в истца и потому обязан доказывать свои возражения.

Бремя доказывания изменяется, когда сторона приведет достаточные доказательства, из которых следует вывод, что то, что она утверждает, есть правда (truth). Обязанность представ­ления доказательств считается выполненной, когда подтверждаемые доказательствами факты достаточно правдоподобны для разрешения дела.¹³

Мера убеждения судей понимается в смысле рассмотре­ния вопроса о предпочтении доказательств, в смысле мораль­ной вероятности, исключающей всякое разумное сомнение. Старая догма доказательственного права, указывающая на то, что отрицательные факты не доказываются (negativa nou probantur), в английской и американской теории не поддержи­вается.

Во-первых, считается, что это вопрос формулировки, во-вторых, некоторые отрицательные факты допускают и прямые доказательства, в-третьих, отрицательные факты можно под­тверждать, доказывая противоположный положительный факт. Об этом, в частности, писал А. Деннинг, замечая, что не имеет значения для дела, положительное или отрицательное утвер­ждение подлежит доказыванию, так как это зависит от фор­мулировки.¹⁴

Английская юриспруденция понимает под бременем доказывания, во-первых, «специальную обязанность представле­ния доказательств того, кто несет риск от того или иного ре­шения какого-либо вопроса, кто проиграет дело, если не дока­жет известного положения», а во-вторых, обязанность сторон представлять доказательства в первую очередь, в начале дела или в какой-либо отдельный момент его.

В гражданском процессе рассматриваемых стран сбор процессуального материала и розыск доказательств есть ис­ключительное право и обязанность тяжущихся сторон.

Судья рассматривается как посредник, как третейский судья (as umoire), который должен наблюдать за честной игрой между двумя состязающимися сторонами (see fairplay between between two contesting parties).

Правда, существуют в английском процессе факты, в существовании которых суд удостоверяется сам, но это область фактов, удостоверенных путем, отличным от доказательств. Это факты, которые должны быть известны суду в порядке так называемого судебного уведомления. Здесь действует принцип «jura novit curia».

Примерный перечень фактов, который судьи обязаны знать следующий: а) все неписаные законы, правила, имеющие силу закона, применяемые судами Англии; б)акты парламента; в)обычаи, имеющие силу закона; г) порядок судопроизводства и т.д.

По действующему праву Англии и США суды могут производить осмотр по собственной инициативе и рассматривать включение эксперта, если стороны об этом и не заявляли. Чтобы согласовать это право с принципом состязательности, это явление рассматривается как способ проверки доказательства, а не как способ их получения.

Выполнение обязанностей по доказыванию начинается задолго до судебного заседания. В английском процессе суще­ствует длительная процедура досудебного разбирательства, именуемая «pleading».

Факты, на которые содержатся ссылки, должны быть изложены заранее в состязательных бумагах. Что же касается

доказательств, то они могут сохраняться в тайне до тех пор, пока не будут предъявлены противной стороне при слушании дела. Однако это процессуальное правило содержит важную оговорку. Каждая сторона может потребовать, чтобы другая сторона объявила обо всех находящихся в ее распоряжении относящихся к предмету спора доказательствах.

Это требование выполняется путем составления списка всех относящихся к делу документов и принесения присяги в том, что этот список является исчерпывающим.

Этот документ, заверенный под присягой, называется «аффидевитом», а порядок обмена аффидевитами после обме­на состязательными бумагами называется «предъявлением».

Каждая сторона должна предоставить своему противни­ку возможность ознакомиться со всеми документами, перечис­ленными в списке, и получить с них копии.

Следующий шаг в осуществлении бремени доказывания состоит в обращении к барристеру (адвокату) за консультаци­ей о доказательствах (advice on evidence).

П. Арчер откровенно пишет, что консультация о доказа­тельствах, возможно, является наиболее важным этапом под­готовки дела. Значительный процент дел выигрывается и про­игрывается до того, как стороны приходят в суд, в зависимос­ти от того, как они подготовили свои доказательства.¹⁵

В судебном заседании истец должен представить доказа­тельства, достаточные для того, чтобы сделать свое утвержде­ние наиболее вероятным выводом.

Если предоставленная истцу часть процесса прошла пло­хо, адвокат ответчика может сделать судье представление о том, что ему не на что возражать. Это означает, что истец не пред­ставил убедительных доводов в свою пользу.

Если судья согласится с этим представлением, разбира­тельство заканчивается и решение выносится в пользу ответ­чика.

Если судья отклонит представление, то решение тотчас выносится в пользу истца.¹⁶

О роли суда в состязательном процессе

Уменьшение роли суда в собирании доказательств по гражданс­ким делам вовсе не означает снижения его роли в гражданском судопроизводстве в целом. Полагаю, роль суда в проведении действитeльнo cocтязатeльного процecca возpосла и услoжнилacь. Oнa представлена в новой редакции ст.ст.14(ч.3), 50(чч.2 и 3), 56, 141, 142ГПК.