35885 (Конструкция существенного изменения обстоятельств как модель, учитывающая интересы субъектов гражданского оборота)

_{Введение}

Стороны не всегда знают как изменятся обстоятельства во время действия договора. Таким образом, исполнение условий договора сопряжено с риском. Может существовать множество обстоятельств, которые находятся вне контроля сторон и способны сделать тщетным первоначальное соглашение сторон: забастовка, война, запрещение, изменение правовых норм (законодательства). Такие риски должны возлагаться на одну из сторон либо распределяться между ними. Изменение обстоятельств может привести к дисбалансу обязательств сторон по договору. Данное обстоятельство имеет особое значение для долгосрочных договоров. Стороны не всегда могут предвидеть такие обстоятельства и предусмотреть в договоре правовые механизмы их учета.

1. Распределение рисков

Существуют различные варианты распределения рисков существенного изменения обстоятельств на стадии исполнения. Разумеется, наилучшим решением данного рода проблем может являться детальное распределение в договоре рисков между сторонами, когда точно описываются конкретные риски и устанавливается какая из сторон должна нести возможные невыгодные последствия наступления соответствующих обстоятельств, предусматриваются положения об изменении отдельных условий с целью приспособления договора к изменившимся обстоятельствам. И, действительно, кому как не самим сторонам наилучшим образом известны их интересы, в соответствии с которыми производится распределение рисков? В случае изменения обстоятельств, стороны соглашения будут связаны собственной свободной волей касательно распределения возможных невыгодных последствий. Однако данный способ решения проблемы, хотя и может на первый взгляд представляться наиболее предпочтительным, связан для сторон со значительными издержками и не всегда практически реализуем. Так, для детального урегулирования данных вопросов, необходимо привлекать квалифицированных юристов, выделять и детально описывать риски, пытаться прогнозировать развитие событий на значительный период времени вперед (для долгосрочных договоров), прогнозировать развитие рынка и т.п. Зачастую данные мероприятия не могут быть осуществлены из-за элементарных ограничений во времени на заключение договора. Риски изменения обстоятельств зачастую затруднительно предвидеть в силу того, что они неопределенны и неясны.

Попытка в письменной форме распределить все риски на стадии заключения договора может привести к возникновению нежелательных разногласий с контрагентом, возникновению конфликта интересов еще на стадии заключения договора и повлиять на сам факт его заключения вплоть до отказа от переговоров и подписания договора. Кроме того, если обстоятельства действительно непредвиденные, то стороны не могут определить, кто из них и в какой мере должен нести возможные невыгодные последствия.

Помимо прямого распределения рисков соглашением возможно согласование сторонами механизма учета интересов сторон при исполнении обязательства в ситуации существенного изменения обстоятельств. "При заключении договора стороны предполагаются способными с минимальными издержками распределить все риски будущих обстоятельств, которые могут привести к отказу одной из сторон от заключения договора с исполнением в будущем". После того как основные правила, регулирующие процесс заключения договоров с исполнением в будущем были согласованы, договор может служить стандартом или общим распределением рисков, которые могут изменяться отдельным соглашением сторон. Таким образом, все соответствующие риски могут быть распределены либо базовым соглашением, либо отдельным соглашением. Такие договоры получили название "относительных" или "реляционных", чему в российской доктрине примерно соответствуют т. н. рамочные соглашения.

Включение в текст первоначального соглашения условия о необходимости действовать в ситуации изменения обстоятельств разумно, добросовестно, прилагать максимум усилий для исполнения договора либо внесения в него изменений безусловно может сыграть положительную роль. Однако, известная неопределенность данных принципов и критериев может привести к оппортунизму одной из сторон и необходимости обращения в суд для разрешения спора.

В случае, если при заключении договора риски существенного изменения обстоятельств не были распределены самими сторонами, представляются возможными два основных варианта разрешения данной ситуации: внесение в первоначальное соглашение изменений с целью учета новых обстоятельств либо создание правового механизма решения вопроса о распределении между сторонами рисков изменения обстоятельств.

На первый взгляд, первый вариант обладает неоспоримыми преимуществами. По большей части это - преимущества первоначального распределения рисков сторонами на стадии заключения договора - учет собственных интересов самими сторонами. Так, например, в случае девальвации валюты платежа стороны могут согласовать увеличение цены по договору, в случае возникновения трудностей с передачей товара, выполнения работы, оказания услуги в оговоренные сроки - согласовать изменение сроков с учетом изменившихся обстоятельств и т.д.

Однако, зачастую возможности применения данного способа по воле самих сторон весьма ограничены. Так, в случае существенного изменения обстоятельств, затрагивающих одну из сторон, практически неизбежен конфликт интересов. Если изменение обстоятельств делает исполнение для затронутой стороны затруднительным, более обременительным или невозможным, такая сторона будет заинтересована в том, чтобы избежать осложненного исполнения. В тоже время, если новые обстоятельства не повлияли на кредитора, то он будет как и ранее заинтересован в исполнении должником. В такой ситуации вероятность достижения соглашения между должником и кредитором касательно изменения первоначального соглашения снижается. Возможными решениями данной ситуации, не прибегая к судебному или административному органу государства, является передача спора на рассмотрение медиатора, третейского суда или "рефери". Однако усилия медиатора могут не привести к желаемому результату, особенно, когда интересы сторон в изменившихся обстоятельствах прямо противоположны. Кроме того, институт медиаторства не предполагает возможности принудительного разрешения разногласий, в силу чего может оказаться практически бесполезным.

Разногласия сторон могут быть переданы на разрешение третейского суда с перспективой вынесения решения и его принудительного исполнения в дальнейшем. В иностранной литературе также анализируются перспективы назначения независимого постоянного "рефери" для разрешения возможных разногласий между сторонами в случае изменения обстоятельств. Такой арбитр может служить целям обыкновенного арбитража и медиации. В идеале рефери по договору должен быть уполномочен исследовать, проверять или раскрывать факты, требовать от сторон действовать сообща (в кооперации) и принимать окончательное и обязательное решение в ситуации, когда разногласия между сторонами не могут быть разрешены добровольно.

Однако для долгосрочных договоров такое решение несет значительные экономические издержки. Кроме того, сторонам необходимо будет предусматривать механизмы замены рефери, если он является физическим лицом, например, авторитетным ученым. Помимо того, что все указанные способы решения проблемы обладают своими собственными недостатками, они не предлагают механизмов распределения рисков в случае изменения обстоятельств, позволяющих учесть интересы сторон. Участники обязательства прежде всего заинтересованы в известной определенности, наличии правил поведения в конкретной ситуации, образцов, моделей разрешения подобных ситуаций, доступных для изучения и применения. В этой смысле предпочтительнее диспозитивные нормы, регулирующие распределение рисков на случай действия непредвиденных обстоятельств. Кроме того, диспозитивное регулирование позволяет сторонам отступить от предлагаемых государством моделей поведения и распределить риски в соответствии со своими представлениями о непредвиденных обстоятельствах и связанными с ними интересами.

2. Опыт диспозитивности в распределении рисков

Проблематика диспозитивного распределения рисков существенного изменения обстоятельств тесно связана с принципами исполнения обязательств: pacta sunt servanda и clausula rebus sic stantibus. Каждый из данных принципов конструирует распределение риска существенного изменения обстоятельств по бинарной модели. Принцип pacta sunt servanda в полной мере соответствует интересам кредитора, поскольку закрепляет необходимость исполнения обязательства в любом случае, возлагая тем самым риск изменения обстоятельства на должника. Напротив, clausula rebus sic stantibus освобождает должника от исполнения в случае изменения обстоятельств, тем самым нарушая ожидания кредитора.

Правовые системы большинства развитых стран "признают, что изменение обстоятельств может являться оправданием для изменения договора, когда первоначальный договор приводит к чрезвычайным (крайним) результатам, несовместимым со справедливостью" Поэтому важной задачей является "восполнение пробелов в договорах в связи с тем, что стороны не предвидели последующего наступления определенных изменившихся обстоятельств или, если предвидели, не урегулировали их должным образом".

Характерным различием правового регулирования в англо-американском и континентальном праве является то, что распределение рисков существенного изменения обстоятельств в англо-американском праве построено по бинарному принципу, в то время как в континентальном праве преобладает многофакторный подход, за исключением романской правовой традиции.

В отличие от большинства стран континентальной Европы, английское право исходит из того, что "изменение договора подрывает определенность и изменяет риски, распределенные договором, и предусматривает, что прекращение обязательств по договору возможно только тогда, когда после его заключения изменение обстоятельств делает исполнение по договору незаконным или невозможным". Институт, регулирующий отношения сторон по договору в случае существенного изменения обстоятельств по договору, получил название "фрустрации" (frustration), т.е. утраты договором своего смысла. Других средств правовой защиты в ситуации изменения обстоятельств, кроме указанного, английское право не предоставляет. В соответствии с общепризнанным стандартом доктрины фрустрации - теорией "коренного (радикального) изменения обязательства" или как ее еще называют теорией "конструирования" фрустрация имеет место, когда происходит событие (без нарушения договора другой стороной и в отношении которого договор не содержит положения), которое настолько значительно изменяет существо (а не просто стоимость или обременительность) нереализованных договорных прав и/или обязанностей (outstanding) из чего во время исполнения стороны могут разумно рассудить, что будет несправедливо считать их безусловно обязанными буквально исполнить такое условие в новых обстоятельствах; в таких случаях право устанавливает, что стороны освобождаются от будущего исполнения.

Для ситуации освобождения от исполнения в США используется доктрина "неосуществимости" исполнения. Для установления факта ненаступления определенного события как основной предпосылки заключения договора необходимо выяснить, какая из сторон договора приняла на себя риск данного события. При заключении договоров об изготовлении и поставке товара по заранее фиксированным ценам продавец, например, принимает на себя риск повышения производственных расходов в нормальных пределах. Однако, если в ходе чрезвычайных событий резко, в десятки раз, повышается стоимость товара для продавца, суд может определить, что продавец не принимал на себя такой риск, основываясь на том, что ненаступление чрезвычайного события было "основной предпосылкой" заключения договора. В рассматриваемой ситуации можно говорить либо о том, что должник не принимал на себя такого риска, либо о том, что суд вправе снять с него данный риск ввиду его чрезвычайной обременительности.

Наибольшую теоретическую разработку доктрина существенного изменения обстоятельств получила в немецкой правовой мысли. В девятнадцатом веке в Германии отсутствовало единство мнений в научной среде относительно того, какому принципу (pacta sunt servanda или clausula rebus sic stantibus) отдать предпочтение и в какой мере, возникли различные точки зрения и доктрины касательно одностороннего изменения и расторжения договора, различным образом решались данные вопросы и на законодательном уровне.

При этом волевая теория договора исходит из того, что с момента согласования воль и обмена волеизъявлениями договор становится для лиц его заключивших персональным законом. Изменение договорного обязательства по общему правилу возможно только в случае достижения сторонами договоренности о соответствующем изменении, либо если процесс формирования воли и выражения волеизъявления был по каким-либо причинам нарушен. Как указывалось выше, в виду конфликта интересов, практически неизбежно возникающего между сторонами обязательства в случае существенного изменения обстоятельств, надеяться на достижение сторонами соглашения об изменении обязательства в большинстве случаев наивно. Поэтому лучшие представители традиционной догматики обратились к поиску возможного нарушения процесса формирования води и выражения волеизъявления. Так, теория "исходной предпосылки" [Lehre von der Voraussetzung] Бернхарда Виндшейда исходила из того, что должник обычно предполагает (допускает), что желаемые юридические последствия наступят только при определенных обстоятельствах. Такое предположение, допущение должника относительно продолжающегося существования определенного положения дел, однако, не было сделано условием договора. Если кредитор находился в ситуации, когда был способен осознать, что это предварительное условие (предположение, допущение) [Voraussetzung] критическим образом повлияло на волю должника, тогда последний не должен быть связан договорной обязанностью (обещанием), если данное базисное (составляющее основу, фундаментальное) предварительное условие (предположение, допущение) было впоследствии искажено (falsified). Таким образом, Виндшейд вплотную подошел к выводу о том, что договор заключается под условием [Bedingung] о том, что предполагаемое состояние дел останется неизменным на весь срок действия договора. Виндшейд дал такому условию название "предварительного, зародышевого условия" [Unentwickelte Bedingung].

Однако теория "исходной предпосылки" Виндшейда не получила поддержки среди тех, кто был заинтересован в стабильности и предсказуемости гражданского оборота. По их мнению, мотивы одной из сторон, даже если они были известны другой стороне, не могли рассматриваться в качестве условий, если только они не были включены в договор в качестве его условий. В противном случае это позволило бы другой стороне переложить свои коммерческие риски на другую сторону, пострадала бы юридическая определенность и коммерческие сделки оказались бы неравными. Также считалось, что суды имеют другие средства в своем распоряжении, чтобы совладать с подобными делами, поскольку они могут, где это представляется справедливым и подходящим для них, применять оговорку о праве на расторжение (Vorbehalt eines Rucktrittsrechts).

Завершение Первой мировой войны и возникновение новых экономических проблем потребовало прагматичного решения анализируемого вопроса от немецких судов и юридического обоснования соответствующего решения от немецких "обстоятельства в связи с которыми договор был заключен изменились или исполнение или встречное удовлетворение стало непропорциональным". Более ранний Гражданский кодекс Пруссии 1794 года, с другой стороны, обеспечивал более детальное регулирование, равно как содержал общие положения. Так, § 378 I, 5 данного закона устанавливал, что в случае "…непредвиденного изменения [обстоятельств], которая делает невозможным достижение конечной (финальной) цели, преследуемой сторонами как она выражена в договоре либо вытекает (следует) из существа сделки, тогда каждая из сторон вправе отказаться от неисполненного договора". Аналогичное правило было установлено ч.4 главы 15 Гражданского кодексв Баварии 1756 года.

Стороны подразумевают, что они не изменятся, молчаливо отрицают, исходя из того, что они не изменятся. Отрицание обстоятельства составляет не содержание, а основание сделки. Таким образом, ключевое отличие теории Ортманна от теории Виндшейда заключается в том, что последний не считал достаточным, что предположение, дававшее неверное представление о будущем, принималось во внимание стороной, к неудобству которой было обращено изменение обстоятельств. Такое допущение, предположение должно было быть сделано стороной при заключении договора и принято (признано) с молчаливого согласия другой стороной.