29731 (Обычаи делового оборота и иные обычаи и их роль в регулировании предпринимательских отношений)

МИНИСТЕРСТВО СЕЛЬСКОГО ХОЗЯЙСТВА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ФГОУ ВПО «ИВАНОВСКАЯ ГОСУДАРСТВЕННАЯ СЕЛЬСКОХОЗЯЙСТВЕННАЯ АКАДЕМИЯ ИМЕНИ АКАДЕМИКА Д.К.БЕЛЯЕВА»

ЭКОНОМИЧЕСКИЙ ФАКУЛЬТЕТ

КАФЕДРА ОРГАНИЗАЦИИ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА И МЕНЕДЖМЕНТА В АПК

Реферат

На тему: «Обычаи

делового оборота и иные обычаи и их роль в регулировании предпринимательских отношений».

Выполнила:

студентка 5 курса 1 группы

экономического факультета

Маслова О.В.

Проверила: Тюрина И. Н.

ИВАНОВО 2010

Содержание

1. Понятие обычая делового оборота и правового обычая

2. Природа обычаев делового оборота и правовых обычаев

3. Правовое значение обычаев делового оборота и условия их применения

4. Сфера применения обычаев делового оборота как источника права

Список использованной литературы

1. Понятие обычая делового оборота и правового обычая

Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. (ст.5 ГК РФ)

Обычай делового оборота как «правило поведения» определяется следующим:

• это правило не предусмотрено ни законодательством, ни договором;

• оно сложилось, т. е. стало достаточно определенным в своем содержании;

• данное правило широко применяется;

• правило применяется в какой-либо области предпринимательской деятельности.

При наличии одновременно всех этих признаков такие правила поведения становятся источниками гражданского права и применяются судами при разрешении споров, вытекающих из предпринимательской деятельности. При этом, обычаи делового оборота могут быть применены независимо от фиксации их в каких-либо нормативно-законодательных документах — они могут быть просто опубликованы в печати, изложены во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства и тому подобное.

При заключении договоров стороны (участники договора) могут предусмотреть, что к их отношениям не применяются соответствующие обычаи делового оборота, что соответствует общегражданскому принципу свободы договора.

Обычаи делового оборота не применяются также, если они противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства.

В юридическом энциклопедическом словаре обычай (правовой)- санкционированное государством правило, которое сложилось в результате длительного повторения людьми определенных действий, благодаря чему закрепилось как устойчивая норма.

Основные черты обычая как источник права:

• продолжительность существования. Обычай очень консервативен и сообразуется не столько с перспективой развития общества, сколько с его прошлым. Обычай закрепляет то, что складывалось в результате длительной общественной практики и может отражать как общие моральные, духовные ценности народа, так и в значительной мере предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, неравноправие полов и т.д. Поэтому государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает;

• постоянность соблюдения. Это необходимое условие для того, чтобы обычай, как правило, как модель поведения в конкретной ситуации не исчез, поскольку он сохраняется обычно только в сознании народа и нигде не записан;

• обычай имеет, как правило, локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших групп людей или на сравнительно небольшой территории. Он часто тесно связан с религией. В Индии, например, обычное право, входит в структуру индусского права;

• обычай санкционируется (признается) государством путем восприятия его судебной или административной практикой. Но если содержание обычной нормы находит свое выражение в нормативных актах, в этом случае источником права будет являться уже не обычай, а нормативный акт.

2. Природа обычаев делового оборота и правовых обычаев

Исторически обычай предшествует всем другим источникам права. Впервые он возникает на переходном этапе от первобытнообщинной организации общества к государственной в результате санкционирования существующих обыкновений нарождающимися государственными структурами. В ранних государственно-организованных обществах правовой обычай занимал ведущее положение. В Древнем Риме, например, из правовых обычаев складывались важнейшие отрасли и институты права. В феодальной Европе обычай был основным источником права до XVI века. В настоящее время роль обычая в разных правовых системах мира (и государствах) неодинакова. В РФ обычай признается вспомогательным источником права; законодательства РФ иногда прямо отсылает к обычаям или допускает их применение. Так, в ГК РФ содержатся ссылки на обычаи делового оборота (ст. 6), национальный обычай (ст.9) и местный обычай (ст.221 ,309, 311, 312, 314-316, 406, 421).

Совокупность обычаев, если их значительное количество, называют обычным правом. Обычное право система правовых норм, основывающихся на обычае, регулирующая общественные отношения в данном государстве, в определенной местности либо для данной этнической или социальной группы. Обычай - основная форма регулирования поведения в догосударственном обществе, в условиях родового строя. Огромное значение как источника права ему отводилось в древних государствах и при феодализме. Первые правовые памятники состояли главным образом из обычаев.

В России до 1917 года обычай регулировал отношения между крестьянами. Исследователи отмечали, что в сфере частного гражданского права большинство населения России руководствуется обычным правом, а писаные законы предназначены для меньшинства. Даже после революции 1917 года большевики не смогли сразу отказаться от обычного права, что свидетельствует о его значимости. Статьи 8, 77 Земельного Кодекса РСФСР 1922 года допускали использование обычая при регулировании земельных, семейных и иных отношений среди крестьян.

Советская правовая доктрина относилась к правовому обычаю отрицательно. Это и понятно - для становления и закрепления обычного права требуется значительное время, а новое социалистическое общество, возникшее после революции 1917 года, в соответствии с господствовавшими представлениями принципиально и качественно отличается от строя, который существовал ранее. В настоящее время обычай находит достаточно широкое применение при регулировании общественных отношений в государствах Азии, Африки, Океании. В развитых государствах обычай играет второстепенную роль по сравнению с другими источниками права - нормативным актом и судебной практикой. Обычай понимается, прежде всего, как норма, дополняющая закон в тех случаях, когда соответствующее предписание в законе вообще отсутствует или оно недостаточно полно. Однако, например, в современной Франции или ФРГ в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.

Специфика обычаев делового оборота обусловлена самой их природой, то есть тем, что как таковые они не могут появиться в обществе, в котором, во-первых, не развит собственно товарно-денежный обмен и, во-вторых, не сложились относительно стабильные отношения по поводу условий и порядка такого обмена (оборота), что позволяет идентифицировать эти отношения как отношения деловые.

История возникновения и природа обычаев делового оборота наиболее предметно выражена в нормах римского частного права как основной, базисной системы правовых норм, воспринятой континентальной системой права (в настоящее время римское частное право является основой для правовых систем большинства европейских государств, в том числе и России). Римское право в контексте рассматриваемой проблемы наиболее точно отражает природу обычаев делового оборота постольку, поскольку основу римского права составляет право частной собственности как безусловной основы всякого товарно-денежного процесса.

Изначальные предпосылки возникновения обычаев делового оборота лежат в самой природе человеческого общества и законов его развития. Правила поведения, диктуемые элитарными группами общества, пройдя процесс деперсонификации, превращались в обычаи, многие из которых с развитием государства, в свою очередь, после прохождения законодательного процесса, в разных государствах разного, становились правовыми нормами.

Таким образом, как таковой обычай существовать переставал, преобразовавшись из общепринятого в общеобязательное для всех членов общества правило поведения, что свидетельствовало о признании такого обычая со стороны государственной власти. Тем не менее, часть этих обычаев осталась за рамками законодательного регулирования. Происходило это по разным причинам.

Во-первых, не каждый обычай мог быть воспринят нормами права по мотивам нецелесообразности, например, из-за слишком узкой сферы применения или слишком специфического смысла.

Во-вторых, по мере развития общества и общественных отношений (в нашем случае - экономических), складывающихся между производителями услуг и их потребителями, с определённой периодичностью возникают новые обычаи, которые в силу длительности законодательного процесса не попадают в поле зрения законодателя.

Кроме того, многие из обычаев, которые сложились в сфере экономической деятельности, просто бессмысленно включать в правовое поле, поскольку касаются они собственно поведения хозяйствующих субъектов по отношению к партнёру (контрагенту), причём обычай этот относится больше к сфере морально-этической ("хорошо-плохо", "порядочно-непорядочно").

3. Правовое значение обычаев делового оборота и условия их применения

Правовое значение обычаев делового оборота состоит в том, что они по очередности применения находятся после нормативных актов и договора. В этой связи ст. 5 ГК РФ предусматривает, что обычаи делового оборота, которые противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договора, не применяются.

Один из видов обычаев делового оборота выделен в самом ГК. Имеется в виду ст. 427, которая допускает возможность использования примерных условий, разработанных одним из контрагентов. Она предусматривает, что примерные условия рассматриваются как договорные условия в случаях, когда в самом договоре содержится отсылка к ним.

Если же такая отсылка отсутствует, примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота. Для этого необходимо, чтобы такие условия отвечали требованиям, которые предъявляются в ст. 5 ГК РФ (имеется в виду, прежде всего то, что они не противоречат обязательным для сторон положениям законодательства или заключенному сторонами договору), а также в п. 5 ст. 421 (они не противоречат любым применяемым к отношениям сторон нормам законодательства, включая диспозитивные).

Условия применения обычаев делового оборота

Здесь наиболее актуален вопрос не о том, применять ли обычай делового оборота при осуществлении нормального предпринимательского процесса, при отсутствии разногласий и споров между контрагентами. Важнее понять, какой обычай делового оборота применять или не применять при разрешении спора, когда при обосновании своего, не урегулированного ни законом, ни договором действия (бездействия) сторона ссылается на некий "обычай делового оборота", сообразуясь с которым она и поступила.

Объясняется это тем, что при заключении договора стороны стараются предусмотреть условия, которые, как стороны предполагают, должны или могут наступить. Даже если стороны и имеют в виду некий обычай, они наверняка сформулируют его как условие договора. В заключительной части договора, говоря об условиях, в данном договоре не прописанных, делают оговорку "отношения, не урегулированные настоящим договором, регулируются действующим гражданским законодательством РФ". Ссылки в договоре на "обычаи делового оборота", очевидно, крайне редки.

Поэтому вопрос о применении обычая делового оборота становится актуальным при разрешении конфликтных ситуаций, сложившихся в процессе исполнения договора. Безусловно, сообразуясь с нормами законодательства, стороны могут апеллировать к нарушенному обычаю уже при урегулировании спорных отношений путём переговоров (например, в претензионной переписке). Однако чаще всего правоприменительным органом (а, как доказывалось выше, обычай делового оборота, несмотря на свою специфику, относится к источникам права) будет, скорее всего, арбитражный или федеральный суд.

Такой же точки зрения придерживается и судебный орган, который наделён законодателем правом изучать и обобщать судебно-арбитражную практику и давать разъяснения арбитражным судам по применению законодательства, регулирующего предпринимательскую и иную экономическую деятельность - Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ (ВАС РФ).

Таким образом, в качестве условий применения обычая делового оборота можно выделить следующее:

1. правило поведения должно быть не предусмотрено законодательством или договором (в противном случае, несмотря на то, что по существу правило является именно обычаем (традицией), будучи включённым в договор, оно становится его условием);

2. смысл правила должен быть определён, однозначен для суда (в идеале - также и для обеих сторон); при этом определённость и однозначность означают сложившуюся сущность и смысл правила, которые, в свою очередь, являются результатом широкого применения;