27644 (Докази у кримінальному процесі), страница 3

⁵Вісник Верховного Суду України. 1996. № 2. С. 13

⁶Грошевий Ю, А/, Проблеми диференціювання порушень кримінально-проце­суальних норм у доказуванні // Вісник Академії правових наук. 1997. № 2(9). С. 115.

⁷Постанови Пленуму Верховного Суду України із загальних питань судової діяльності та в кримінальних справах. С. 393.

Очевидно, що мають бути зовсім інші процесуальні наслідки в разі відсутності підпису допитуваного на кожній сторінці протоко­лу допиту або підпису понятого на протоколі слідчої дії і при порушенні конституційних прав громадян. Так, чинне кримінально-про­цесуальне законодавство не знає імунітету свідка близького родича обвинуваченого. У Конституції ж ця моральна вимога одержала нор­мативне закріплення. Тому, пропонуючи подружжю або близькому родичу, коло яких визначено законом, дати пояснення або показання, орган дізнання, слідчий, суд повинні роз'яснити, що згідно з вимога­ми ст. 63 Конституції України (ст. 69^і КПК) вони не несуть відпові­дальності за відмову давати показання щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів. Якщо у ході проведеного дізнання або попереднього слідства підозрюваному, обвинуваченому, його подружжю або близь­кому родичеві цього не було роз'яснено, показання вказаних осіб по­винні визнаватися судом такими, що одержані з порушенням закону, і це має наслідком недопустимість їх використання як засобу доказу­вання.

Значний теоретичний і практичний інтерес становить питання про процесуальну природу і доказове значення джерел інформації, що одержані в ході адміністративного провадження та оперативно-розшукової діяльності. Механізм залучення вказаної інформації у су­дочинство в КПК відсутній.Не регулюють вирішення цього питання і спеціальні закони: Кодекс законів про адміністративні правопорушення, Закон України від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність», Закон України від ЗО червня 1993 року «Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю».

Відсутність чіткої правової регламентації використання у судовому доказуванні даних, одержаних не процесуальним способом, спричинила в науковій літе­ратурі і судово-слідчій практиці різні підходи. На нашу думку, пред­мети і документи, виявлені посадовими особами або органами, управомочними здійснювати адміністративно-правову діяльність, і зафік­совані за її процедурними правилами, можуть бути використані як речові докази або документи на підставі актів, що складаються у по­рядку статей 264 та 265 Кодексу законів про адміністративні право­порушення. Звичайно така ситуація складається тоді, коли вирішуєть­ся питання про достатність підстав для порушення кримінальної спра­ви. Перевірка вказаних видів доказів здійснюється у подальшому за правилами кримінального судочинства шляхом провадження експер­тиз, допиту свідків, включаючи посадових осіб, які безпосередньо виявили предмети і документи.

Складніше вирішується питання про можливість використання як доказів предметів і документів, одержаних у ході здійснення оперативно-розшукових заходів.

Завданням оперативно-розшукової діяльності є пошук та фікса­ція фактичних даних про протиправну діяльність з метою припинен­ня правопорушень і в Інтересах кримінального судочинства. Перелік цих дій, закріплений у ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшу­кову діяльність», становить систему гласних і негласних пошукових, розвідувальних і контррозвідувальних заходів, здійснюваних із застосуванням оперативних і оперативно-технічних засобів. Методи пізнання, що застосовуються при здійсненні оперативно-розшукових дій, аналогічні методам, які застосовуються при пізнанні у ході кри­мінально-процесуального доказування⁸. Однак форма застосування цих методів різна, оскільки для оперативно-розшукової діяльності на відміну від кримінально-процесуальної є характерним менш фор­малізований режим одержання інформації.

Тому інформація, що одержується від органів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, в основному застосовується для висування версій, планування розслідування і провадження слідчих та інших процесуальних дій у кримінальній справі з метою одержан­ня доказів або їх перевірки.

⁸ Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю: Закон України від 29.06.93 р. Голос України. – 1993. – 6 серпня .№ 148 .

Чи означає менша суворість щодо одержання інформації абсо­лютну неможливість використання її як одного з видів доказів? Як уже зазначалося, обов'язковими властивостями доказу, крім належ­ності, є його допустимість, тобто фактичні дані для визнання їх до­казом повинні бути одержані з належного джерела управомочною особою, законним способом і у належній процесуальній формі.

З низки норм КПК випливає загальне правило, що не можуть служити доказами фактичні дані, джерело яких невідоме, оскільки невідоме походження спричиняє неможливість їх перевірки. Для фактичних даних, що одержуються у ході оперативно-розшукових дій, характерним є те, що часто для цього застосовуються негласні дії або такі, що здійснюються на основі конфіденційності. Тобто їх розкриття може мати своїм наслідком розсекречування осіб, які про­водять негласну діяльність або співробітничають з органами, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність. Тому у разі неможли­вості розсекретити джерело одержання відомостей вони не можуть бути використані як докази.

Оцінка законності способу одержання фактичних даних визна­чається тим, у якій стадії кримінального судочинства вони одержані.

Так, у стадії порушення кримінальної справи фактичні дані мо­жуть бути використані як привід (наприклад, рапорт оперативного працівника) і як підстава (зміст рапорту) для порушення криміналь­ної справи на підставі п. 5 ст. 94 КПК та п. 1 ст. 10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», тобто в результаті безпосе­реднього виявлення органом дізнання ознак злочину.

Практично всі органи, наділені правом провадження оперативно-розшукової діяльності⁹ (за винятком Управління державної охорони), є органами дізнання.

У стадії попереднього (досудового) розслідування способом за­лучення фактичних даних у кримінальне судочинство може бути подання. Подані фактичні дані повинні бути оцінені слідчим з по­зиції їх належності і допустимості і прилучені до справи відповід­ною постановою.

⁹ Закон України “Про оперативно-розшукову діяльність”. Вирішення питання про те, у якій процесуальній формі може бути залучена інформація, одержана в результаті оперативно-розшукових дій у кримінальне судочинство, необхідно визначитися, як який доказ вона може бути використана.

Переважає погляд, що не детальна інформація може бути залучена у вигляді не будь-якого доказу, а лише у вигляді речових доказів та інших документів, Це пояснюється тим, що дише предмети (речі) і документи залучаються у кримінальний процес із збереженням своєї первісної форми.

Крім дотримання перелічених правил для вирішення питання про можливість використання фактичних даних, одержаних у результаті оперативно-розшукових дій, як доказів, слідчий, прокурор, суд повинні з'ясувати:

- чи проводилася оперативно-розшукова діяльність уповноваже­ним на те підрозділом, органом (ст. 5 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»);

- чи одержана ця інформація способами, вичерпний перелік яких дано у ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»;

- чи, була попередня згода суду на такі оперативно-розшукові дії, як негласне проникнення до житлового приміщення, візуальне спостереження у них; зняття інформації з каналів зв'язку; контроль телеграфно-поштових відправлень (ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність»).

Дотримання всіх, цих правил дає можливість слідчому, прокурору і суду визнати їх кримінально-процесуальними доказами.

Таким чином, справедливим є висновок про те, що не можуть вважатися судовими доказами фактичні дані;

- одержані з не вказаного у законі джерела;

- одержані з передбаченого законом джерела, але при процесу­альному формуванні якого було припущено істотне порушення кримінально-процесуального закону;

- закріплені неналежним суб'єктом доказування;

- одержані з встановленого у законі джерела і закріплені згідно з вимогами кримінально-процесуального закону, але такі, що не несуть у собі інформації, здатної встановити факти і обставини, що мають значення для правильного вирішення кримінальної справи.

З предметом доказування тісно пов'язане поняття межі доказування .

Межа доказування—це необхідна і достатня сукупність-доказів, яка, будучи зібраною у справі, забезпечує її правильне вирішен­ня, Якщо поняття предмета доказування відображає, що має бути з'ясо­вано, встановлено у справі, то поняття межі доказування відображає мозку, обсяг та глибину дослідження всіх істотних обставин справи, Правильно встановити межу доказування означає: а) забезпечити з необхідною повнотою з'ясування обставин, що входять у предмет доказування; б) використовувати для цієї мети тільки допустимі докази і при цьому в обсязі, необхідному для достовірних висновків у справі.

3. ПОНЯТТЯ Й КЛАСИФІКАЦІЯ ДОКАЗІВ І ЇХ ДЖЕРЕЛ

Всі необхідні обставини в кримінальному процесі встановлю­ються за допомогою кримінально-процесуальних доказів. Відповідно до КПК це «будь-які фактичні дані, на під­ставі яких у визначеному законом порядку орган дізнан­ня, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчи­нила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи» (ч. 1 ст. 65).

Поняття кримінально-процесуального доказу відріз­няється від поняття доказу в логіці: «Доказ — це логічна операція обґрунтування істинності якого-небудь суджен­ня за допомогою інших істинних і пов'язаних з ним суджень» ⁴. Він складається з трьох елементів: 1) тези (судження, істинність якого обґрунтовують у процесі ар­гументації); 2) аргументів (доводів або підстав доказу — це вихідні теоретичні чи фактичні положення, за допомо­гою яких обґрунтовують тезу) і 3) демонстрації (це логіч­ний зв'язок між аргументом і тезою)⁵. Звичайно, докази в розумінні науки логіки теж широко застосовуються в кримінальному процесі, особливо при обґрунтуванні про­цесуальних рішень (постанов, вироків, ухвал), але надалі ми будемо мати на увазі саме кримінально-процесуальні (їх ще називають судовими) докази як фактичні дані, відомості про факти, обставини справи. Вони використо­вуються як аргументи.

Питання про те, що слід розуміти під «фактичними даними», про які говориться в законі, не знайшло одно­стайного вирішення в юридичній літературі Одні вважа­ють, що це факти, другі — що це відомості про факти, а треті — що це і те, й друге.

Розуміння «фактичних даних» як одержуваних з указаних у законі (ч. 2 ст. 65 КПК) процесуальних джерел відомостей про факти, обставини справи є нині, мабуть, чи не найбільш плідними. Факти — це події, явища дійсності, які не можна «приєднати до справи». Через те при доказуванні в кримінальній справі слідчий, прокурор і судці оперують відомостями про ці події та явища дійсності, зафіксовані в показаннях допи­таних осіб, документах та інших джерелах доказів. Навіть при безпосередньому сприйнятті слідчим або судцями фактів і обставин у ході провадження слідчих і судових дій (огляд, дослідування тощо) вони в кінцевому підсумку оперують як кримінально-процесуальними доказами не цими фактами, а тільки відомостями про них, зафіксованими в установленому законом порядку в протоколах слідчих дій і судового засідання.

Передбачені ч. 2 ст. 65 КПК показання свідків, потер­пілих, підозрюваного, обвинуваченого, висновок експер­та, речові докази, протоколи слідчих і судових дій та інші документи, за допомогою яких встановлюються фактичні дані, відомості як докази в справі, вказані в ч. 1 цієї статті, називають джерелами доказів. Така назва здається в цілому правильною, але точніше було б називати їх процесуальними джерелами доказів, щоб підкреслити їх відмінність від матеріальних джерел доказової інформації.

У процесуальних джерелах містяться відомості про факти, обставини справи; вони є носіями, сховищем до­казів. Тільки ті відомості, які є у вказаних джерелах, допустимо використовувати в кримінальному процесі як докази. Звичайно, якщо простежити всю низку причинно-наслідкових зв'язків, то в кінцевому підсумку виявиться, що джерелом доказової інформації є сама подія, яка залишила сліди в навколишній обстановці, які згодом у результаті процесуальної діяльності слідчого й суду по їх збиранню стануть процесуальними доказами.

Неправильно вважати джерелом доказів свідків, по­терпілих, підозрюваних, обвинувачених, експертів, авто­рів процесуальних та інших документів. Поки доказова інформація, яку мають певні особи, не одержана від них і не зафіксована в передбаченій КПК формі, не викладе­на у висновку експерта, в документі, доказів ще немає, а отже, і їх джерел, які повинні знаходитись у справі.