27198 (Гражданское и частное право), страница 2

Рецепция римского частного права различается не только по формам, но и может быть различных видов.

Поскольку рецепция не обязательно является результатом непосредственного контакта цивилизаций во времени, то в зависимости от характера контакта цивилизаций следует различать рецепцию прямую и опосредствованную (производную).

Случаи прямой рецепции встречаются нечасто. Обычно они имеют место тогда, когда новая локальная цивилизация достаточно созрела для восприятия достижений предыдущей культуры, в тот момент, когда более ранняя цивилизация угасает или уже угасла, но с этого времени прошло не слишком много времени, чтобы были утрачены идеи, правовые решения и т.п. Примерами такого вида рецепции могут быть рецепция греческого права в Риме, римского права в Византии.

Чаще идеи римского частного права или отдельные его положения реципируются опосредованно, путем заимствования их из правовой системы, которая уже реципировала римское право (опосредствованная, производная рецепция). Примером может быть заимствование многими странами положений Кодекса Наполеона (хотя следует отметить, что и он сам был результатом опосредствованной рецепции — промежуточным звеном была рецепция римского права в Византии в VІ-Х вв.).

Рецепция может быть не только явной, но и латентной (скрытой). Это имеет место в тех случаях, когда заимствование идей или принципиальных решений римского частного права происходит, но при этом в правовой доктрине государства декларируется принципиально иной подход, например, отказ от «устаревшего» права и т.п. Такой вид рецепции встречался, например, при кодификациях гражданского законодательства в СССР, где официально отрицалось значение римского права для развития советского гражданского права, но фактически имела место его рецепция при кодификациях гражданского законодательства в 20-х и 60-х годах XX ст.

5 Европейские системы частного права

В процессе формирования и развития частного права сложились правовые системы, которые различаются подходом к решению принципиальных вопросов правового положения личности, отношений ее с государством, методами правового регулирования и т.п.

При классификации частного права, прежде всего, должна быть учтена традиция права, то есть правовые ценности, категории, институты, нормы, которые характерны для определенной цивилизации и на протяжении столетий сознательно передаются из поколения в поколение.

В соответствии с разграничением западноевропейской и восточноевропейской цивилизации различают западную и восточную европейские традиции права (в том числе, частного права).

Западноевропейская традиция права — это правовые идеи, понятия, категории и институты, которые основываются на мировоззрении, культуре и ментальности западноевропейской локальной цивилизации и сознательно передаются как ее правовые ценности из поколения в поколение.

Для западноевропейской традиции права свойственны:

1. относительно четкая граница между правовыми и иными учреждениями: политика и мораль определяют закон, но не есть законом;

2. управление правовыми учреждениями поручается корпусу людей, занимающихся правовой деятельностью на профессиональной основе и для этого получающих юридическое образование;

1. сумма юридических знаний, полученная специалистами, находится в диалектическом единстве с правовыми учреждениями;

2. закон воспринимается как целостная система, «организм», развивающийся во времени, через столетия и поколения;

3. жизнеспособность системы права базируется на уверенности общества в долговечном характере права;

4. развитие права является не только приспособлением старого к новому, а процессом его исторического развития;

5. историчность права связана с осознанием его преимущества над политической властью;

6. сосуществование и соревнование внутри одного общества разных юрисдикции, что делает преимущество закона необходимым и возможным. (Г. Дж. Берман).

Восточноевропейская традиция права — это закономерный процесс формирования и развития правовых ценностей, которые основываются на мировоззрении (чаще всего на восточном христианстве или производных от него учениях) и ментальности восточноевропейской локальной цивилизации и сознательно передаются в ней из поколения в поколение.

Главные черты восточноевропейской традиции права:

1) ограниченность мировоззренческой основы права, как правило, христианским учением в ее православной или аналогичной интерпретации;

2) склонность к пониманию права как положительного закона,

содержание которого потребностями общества, которые, в конечном итоге, лучше всего известны государству (монарху, диктатору, вождю и т.п.), воплощающему их в законодательных установлениях;

3) организация и проведение законотворческих, систематизационных, исследовательских и др. работ в области права по «инициативе сверху»;

4) ограниченность творческого поиска правоведов и, как результат, — потеря авторитета и значения юриспруденции;

5) тенденция к ограничению сферы частноправового регулирования, стремление обеспечить контроль и вмешательство государства в отношения частных лиц. В результате гражданское право оказывается «разбавленным» публично-правовыми нормами и т.п.;

6) недостаточно четкое разграничение между правовыми институтами, с одной стороны, и государственными учреждениями другого типа (например, административными учреждениями), с другой;

1. отсутствие теоретически обоснованной и признанной официально концепции преемственности права и частного права. Вследствие этого рецепция права происходит в латентных формах, имеет ограниченный и непоследовательный характер;

2. акцентирование внимания, главным образом, не на правах, а на обязанностях участников гражданских отношений. (Е.О. Харитонов).

В рамках традиции права могут быть выделены определенные системы частного (гражданского) права. На тип частноправовой системы влияют:

1. характер источников права;

2. структура гражданского права, перечень и содержание основных институтов;

3) концепция регулирования частноправовых отношений, характер отношений государства и личности;

4) мера влияния римского частного права (или его отсутствие).

С учетом этих факторов могут быть выделены следующие гражданско-правовые системы: романская, англосаксонская, центральноевропейская, восточноевропейская, мусульманская, дальневосточная, африканская.

Относительно Европы представляет интерес изложение характерных особенностей первых четырех из названных выше систем, которые могут быть названы «семьи частного права».

Романской системе частного (гражданского) права характерны:

1. четкое разграничение права на частное и публичное;

2. частное право рассматривается как состоящее из двух частей: гражданского права (регулирует отношения между физическими лицами) и торгового права (регулирует отношения между предпринимателями);

3. наличие кодифицированных актов; наиболее известными из которых являются Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона 1804 г.) и Торговый кодекс Франции 1809 г).

4. рецепция идей, основных принципов, институтов римского частного права. Структура гражданских кодексов заимствована из того же римского права и потому с учетом структуры учебников права в Древнем Риме называется «институционной», включая в себя такие основные разделы (институты): лица, вещи, способы приобретения вещей (обязательства).

Эта система характерна для Бельгии, Нидерландов, Люксембурга, Италии, Испании, Гаити, Аргентины, Колумбии, Венесуэлы, Канады, Египта, отдельных штатов США (штат Луизиана) и ряда других стран.

Центрально-европейская система частного (гражданского) права характеризуется:

1. разграничением публично-правовых и частноправовых интересов;

2. дуализмом частного права (деление его на гражданское и торговое);

3. существованием кодифицированных актов, наиболее заметными из которых являются Немецкий гражданский кодекс 1896 г. и Немецкий торговый кодекс 1900 г., Австрийский гражданский кодекс 1811 г., Швейцарский гражданский кодекс 1907 г.;

4. значительным удельным весом публично-правовых элементов в регулировании отношений между частными лицами;

5. структурой гражданского права, основанной на «пандект-ной системе», являющейся продуктом творчества средневековых немецких глоссаторов (комментаторов римского права).Так, Немецкий гражданский кодекс состоит из пяти частей (книг): Общая часть, Обязательственное право, Вещное право, Семейное право, Наследственное право;

6. рецепцией римского частного права в форме изучения и комментирования римских первоисточников, а также в форме прямого применения в Средневековье норм римского права судом;

7. наличием прочной юридической традиции: право рассматривается как один из краеугольных камней общества. В управлении обществом, его развитии важную роль играет традиционно уважаемый корпус юристов.

Центрально-европейская система частного права распространена в Германии, Австрии, Швейцарии, Венгрии, Словакии, Словении, Чехии, Хорватии и др. Заметное влияние оказали ее идеи и на советское гражданское право.

Англосаксонская система частного (гражданского) права основана на «трех китах»: общее право (результат деятельности королевских судов), право справедливости (результат деятельности суда канцлера), статутное право (акты, изданные парламентом).

Концепция англосаксонской системы гражданского права определяется ведущим значением прецедентного права, которое представляет собой систематизированные сборники решений судов вышестоящих инстанций, применение которых обязательно по аналогичным делам. Таким образом, отсутствие кодифицированных законодательных актов заменено обобщением отдельных прецедентов, формированием правовых норм на основе конкретных казусов. Прецеденты являются источниками права.

Хотя существует точка зрения, что англосаксонская система избежала рецепции римского частного права, однако это не так. Римское право повлияло на нее в особой форме: была позаимствована методология правотворчества римских преторов, которые создавали нормы на основе практики и в соответствии с ее потребностями.

Англосаксонская система частного права распространена в Великобритании (кроме Шотландии, где используется романская система), большинстве штатов США, Австралии, Новой Зеландии и т.д.

Восточноевропейскую систему частного (гражданского) права характеризуют:

1. отсутствие четкого деления права на частное и публичное;

2. очень сильное влияние публично-правовых элементов (предоставление государственным органам преимуществ в сфере частного права, ограничение права частной собственности и т.п.);

3. наличие гражданских кодексов сопровождается огромным количеством подзаконных актов, которые нередко фактически изменяют и дополняют кодифицированные акты;

4. слабость юридических традиций и ощущения права (правосознания), что временами ведет к преобладанию в регулировании гражданского (торгового) оборота, так называемых, «организационно-правовых» средств;

5. использование системы построения гражданских кодексов близкой к пандектной, но с вариациями (например, за сферу гражданско-правового регулирования выводятся семейные отношения, отношения в области хозяйствования, но вводятся право интеллектуальной собственности и т.п.).

6. влияние на структуру и содержание этой системы права византийского (греко-римского) права, прямая или завуалированная рецепция которого имела место в странах этой семьи.

Восточноевропейская система гражданского права существовала (и сегодня сохраняет значение) в Албании, Болгарии, Румынии, Сербии, Белоруссии, России и т.д.

6 Традиция частного права в Украине

Ответ на вопрос, к какому типу относится гражданское право Украины, имеет важное значение, поскольку от этого зависит определение тенденций его развития, направление усилий законодателей и их перспективы, формирование судебной практики в стране, а в конечном итоге, объем того материала, которым должен владеть юрист.

К чему может привести игнорирование такого фактора, свидетельствует печально известный опыт создания трастовых компаний, во многом обусловленный попыткой некритического, без достаточной теоретической основы перенесения института англосаксонского права в принципиально другую правовую систему. Не обеспеченная возможностью защиты при помощи «права справедливости» и прецедентного права, как это имеет место в англосаксонской правовой системе, деятельность обществ по «доверительному управлению» имуществом существенно навредила не только в материальном, но и в моральном плане, поколебав веру в перспективу развития данных отношений в Украине вообще.

Поэтому при определении типологии украинского гражданского права необходимо учитывать особенности традиции частного права в Украине, обусловленные историческими, геополитическими, культурными особенностями развития Украинского государства.

В частности, заметную роль сыграло то обстоятельство, что значительная часть истории Украины посвящена выбору цивилизационной ориентации между «Востоком» и «Западом». Поэтому иногда Украину характеризуют как «страну границ», которая одновременно испытывает влияние с запада — европейской традиции, с востока — русской, с юга — переднеазиатской.

Вследствие определенного баланса между конкурирующими силами за пределами Украины, который исторически установился еще в средние века, Украина оказалась в политическом смысле разделена между Польшей и Московщиной, в культурном — на Западную и Восточную.