В них переплетались, чётко не проступая, самые разнообразные элементы морали, религии, правовых начал.

Мононормы не давали преимуществ одному члену рода перед другим, закрепляли «первобытное равенство», жестко регламентируя их деятельность в условиях противостояния суровым силам природы, необходимости обороняться от враждебных племен. В мононормах права членов рода представляли собой оборотную сторону обязанностей, были неотделимы от них, поскольку первобытный индивид не имел выделенного осознанного личного интереса, отличного от интереса рода. Только с разложением первобытного строя, с появлением социальной неоднородности все более самостоятельное значение приобретают права. Возникновение мононорм было свидетельством выхода человека из животного царства в человеческое сообщество, движущееся по пути прогресса.

В условиях общественной собственности и коллективного производства, совместного решения общих дел, неотделенности индивида от коллектива в качестве автономной личности, обычаи не воспринимались людьми как противоречащие их личным интересам. Эти неписаные правила поведения соблюдались добровольно, их выполнение обеспечивалось, в основном, силой общественного мнения, авторитетом старейшин, военачальников, взрослых членов рода. При необходимости к нарушителям норм-обычаев применялось принуждение, исходившее от рода или племени в целом (смертная казнь, изгнание из рода и племени и др.).

В первобытном обществе преобладало такое средство охраны обычая, как «табу» — обязательный и непререкаемый запрет (например, запрет под страхом тягчайших наказаний кровнородственных браков). Кроме запретов (табу), возникли такие способы регулирования, как дозволение и позитивное обязывание (только в зачаточной форме). Дозволения имели место в случаях определения видов животных и времени охоты на них, видов растений и сроков сбора их плодов, пользования той или иной территорией, источниками воды и др. Позитивное обязывание имело целью организовать необходимое поведение в процессах приготовления пищи, строительства жилищ, разжигания костров, изготовления орудий и др.

Нормативные обобщения (запреты, дозволения, позитивные обязывания), ставшие обычными способами регулирования первобытнообщинной жизни, — истоки формирования права.

Зародыш права — в обособлении суда, организованного политической властью, от суда общественного. Как только политическая власть стала обнаруживать свое значение, так сделалось вполне естественным обращение к ней за помощью для защиты своих интересов. К новой силе обращались за защитой те, которые не надеялись на общественный суд или потому, что не считали достаточным его решение, или потому, что боялись неблагоприятного решения. Для князей, королей вмешательство в суд составляло интерес с точки зрения сборов, взимаемых за оказанную помощь.

Право возникло как классовое явление, оно выражало волю экономически господствующего класса. Основными причинами возникновения права были экономические, политические, социальные, духовные, т.к. с возникновением частной собственности произошло имущественное расслоение общества на классы, между которыми велась ожесточенная классовая борьба. Некоторые учёные не останавливаются на достигнутом, и предлагают сформулировать чёткие причины происхождения права:

1. Необходимость установления единого порядка.

2. Необходимость его поддержания.

3. Оформление товарно-денежных отношений.

4. Смягчение противоречий между различными слоями общества.

Человек духовно развивался и от обычаев перешел к нормам, религиозным догмам, становился индивидуумом, укреплялись брачно-семейные отношения. Основными признаками права становятся:

1. Право выражает волю экономически господствующего класса.

2. Право является средством навязывания этой воли всему населению.

3. Право направлено на обеспечение классового господства и поддерживается принудительной силой государства. Государство не возможно без права.

4. Организация государственного аппарата должна быть оформлена в праве.

5. Между государством и людьми, живущими в этом государстве существуют определенные взаимоотношения, которые должны так же отражаться и регулироваться в праве.

Государство по отношению к праву выполняет ряд функций, таких как: правотворчество, правоохранительные, управленческо-исполнительные.

Право организует политическую власть в государстве, выступает средством политики конкретного государства, оно также является выражением воли и интересов общества, получает свое внешнее выражение и закрепляется в виде нормативных актов, договоров, правовых обычаев.

Право обеспечивается аппаратом принуждения и управления, а это является одним из главных принципов характеризующих государство – наличием публичной власти. Право, как и государство, возникает для необходимости управления в государстве. «Если “форма”, — отмечал К.Маркс, — просуществовала в течение известного времени она упрочивается как обычай и традиции и, наконец, санкционируются как положительный закон» [11, 326].

Процессы возникновения права и государства идут параллельно. Вместе с тем, у разных народов и в разные эпохи правообразование имело свои особенности, однако существуют и общие закономерности.

3. Наиболее общие закономерности возникновения и формирования права

Возникновение права, как и государства, занимало целые эпохи, испытывало различные внешние влияния. Поэтому общетеоретическое схематическое изложение не отражает всех особенностей происхождения права у разных народов.

Одним из источников права были обычаи, сложившиеся в период формирования древних цивилизаций и освящаемые религией, и охраняемые государством (обычное право или правовой обычай). Среди них все большее значение приобретали обычаи, закрепляющие неравенство членов сельской общины, привилегии высших сословий и обязанности низших. В дальнейшем многие нормы обычного права составили основу первых писанных законов (Законы ХII таблиц, «варварские правды»).

Большую роль в формировании права сыграли судебные органы. Они содействовали разрушению системы обычаев родового строя, закрепляя в своих решениях нормы, которые соответствовали новым порядкам. Постепенно возникает прецедентное право, т.е. решение суда по конкретному делу превращается в общую норму (судебный прецедент).

С развитием письменности появляются и первые писанные законы. Становление государства требовало все более прочного закрепления правовых норм, придания им высокой степени формальной определенности. Возникающее право опиралось на принудительную силу государства, иначе бы ему не вытеснить родовые обычаи.

Формирующееся право преследовало двоякую цель: с одной стороны — закрепление классового (кастового, сословного) господства и, с другой — установление и поддержание единого для всего населения страны порядка в общественных отношениях, без чего невозможна нормальная жизнь любого общества.

Установлению единого правового порядка у некоторых народов способствовали победоносные междоусобные или межгосударственные войны.

Государственное объединение племен в единые народы способствовало и правовой защите их внешнеполитических интересов. Вырабатывались нормы, касающиеся межгосударственных союзов, установления таможенных правил и т.п. Начинается формирование зачатков международного права.

Ученые правоведы, такие как: Алексеев С.С. [1, 46—50], Пиголкин А.С. [12? 82—86], Манов Г.Н. [10, 14—17] выделяют два пути возникновения права: восточный и западный.

К первому относятся государства, в которых приоритетным является государственная собственность на средства производства, правовые нормы фиксируются в сборниках (Коран в мусульманских странах, законы Ману в Индии); ко второму — страны, в которых приоритетным является частная собственность, обеспечивающая равные права собственников.

Первый путь был обусловлен необходимостью вести масштабные ирригационные работы, низкой орудийной развитостью. Первоначально возникли должности управляющих резервными пищевыми фондами, управляющих распределением продуктов, но со временем они обособились в особую группу управленцев. Социальная дифференциация в восточном обществе происходила на основе политического неравенства (функциональная система) — положения личности в системе власти. Экономика основана на государственной и общественной форме собственности, частная собственность не играет значимой роли. Это характерно для тех стран, в которых господствующее положение занимала государственная собственность. Основной источник (способ фиксирования правовых норм) — сборники нравственно-религиозных положений. Нормы носят казуальный характер и дополняются в случае необходимости другими обычаями или установлениями монарха.

Второй путь присущ странам, где явно доминировала частная собственность, которая устанавливала равенство собственников, нормы отличаются более высокой степенью формализованности и определённости. Очень хорошо развито гражданское право. Право возникает в результате имущественного неравенства, появления частной собственности и раскола общества на классы. Земля, главным образом, находится в частной собственности. Идёт постоянная борьба имущих и неимущих. Наиболее богатые занимают и наиболее высокие должности в государственном аппарате. Афины — классический пример такого пути возникновения права. Спарта — это государство отличается от афинского тем, что основную массу населения составляли захваченные спартанцами племена. Рим — здесь складывается похожая ситуация, но в процесс становления и формирования права активно вмешивается третья сила — плебс.

В таких государствах создавалось более высокое законодательство, в том числе гражданское, регулирующее имущественные общественные отношения, а частное Римское право дожило и до сегодняшних дней.

4. Теории происхождения права

Уже тысячелетия люди живут в условиях государственно-правовой действительности. Они являются гражданами (или подданными) определенного государства, подчиняются государственной власти, сообразуют свои действия с правовыми предписаниями и требованиями. Естественно, что еще в глубокой древности они стали задумываться над вопросами о причинах и путях возникновения права. Создавались самые разнообразные теории, по-разному отвечающие на такие вопросы. Множественность этих теорий объясняется различными историческими и социальными условиями, в которых жили их авторы, разнообразием идеологических и философских позиций, которые они занимали. Раскрыть все теории не представляется возможным в силу их многообразия, поэтому остановимся лишь на некоторых из них, наиболее известных и распространённых. К числу последних справедливо будет отнести: теологическую (божественную), патриархальную, договорную, насилия, психологическую, расовую, материалистическую (классовую) теории.

4.1 Роль религии в возникновении права

В глубокой древности наиболее сложившейся идеологической силой выступала религия. Особую роль она сыграла в возникновении права у народов, где в производящем хозяйстве доминировали скотоводство и земледелие. Так, естественной для земледельцев, особенно в странах жаркого климата, стала религия Солнца (Месопотамия, Передняя Азия, Индия, Древний Египет, Месоамерика, Горное Перу). Возникновение культа высшего божества содействовало возвышению племенных обычаев над обычаями отдельных родов и вело к упрочению веры в единый для всего народа порядок, данный свыше верховным божеством. Жрецы, носители новой религии, выработали представления о временах года, воплотившиеся в древних агрокалендарях, устанавливающих для всех цикличность проведения сельскохозяйственных и ирригационных работ, сопровождавшихся религиозными обрядами поклонения Солнцу. Этот порядок поддерживался властью первых городов-государств, находившейся в руках царей, военной верхушки и бюрократии.

В Древней Греции, Древнем Риме и у славянских народов, кельтов, германцев, где поливное земледелие было неразвитым, а полевые работы оставались делом сельской общины, календари природы и поклонение Солнцу не получили столь явного «огосударствления».

В глубокой древности источник, из которого проистекает позитивное право, видели, прежде всего, в воле богов и их «помазанников» — правителей государств (Индия, Китай, Египет и т.п.). Влияние религии, как доминирующего мировоззрения, на содержание законов и права в средние века привело к почти тысячелетнему господству теологических воззрений, утверждавших божественное происхождение права и законов. Наиболее последовательным их выражением является учение средневекового теолога Фомы Аквинского. Но и в настоящее время религиозное понимание сущности права как творения Бога до сих пор остается одним из направлений его теоретического осмысления (Ж. Маритен).

4.2 Патриархальная теория

Патриархальная теория происхождения права берет свое начало еще в Древней Греции. Родоначальником ее считается Аристотель. Среди заметных сторонников данной теории выделяется англичанин Филмер (XVII в.) и русский исследователь государствовед Михайловский (XIX в.).

Право, по Аристотелю, является не только продуктом естественного развития, но и высшей формой человеческого общения. Оно охватывает собой все другие формы общения (семью, селения). В нем последние достигают своей конечной цели — «благое жизни» — и завершение. В нем же находит свое завершение и политическая природа человека.

Правовая власть, по мнению сторонников патриархальной теории, есть ничто иное, как продолжение отцовской власти. Патриархальная теория служила в средние века обоснованием абсолютной («отеческой») власти монарха.

4.3 Договорная теория

С середины XVII века теологическое направление происхождения права начинает уступать первенство гуманистическим и светским теориям.

Договорная теория (теория договорного происхождения права) объясняет происхождение права общественным договором — результатом разумной воли народа, на основе которого произошло добровольное объединение людей для лучшего обеспечения свободы и взаимных интересов. Отдельные положения этой теории развивались в V — IV веках до н. э.

Условия жизни людей и характер человеческих взаимоотношений в естественном состоянии представлялись не однозначным образом. Гоббс видел естественное состояние в царстве личной свободы, ведущей к «войне всех против всех»; Руссо считал, что это есть мирное идиллистическое первобытное царство свободы; Локк писал, что естественное состояние человека — в его неограниченной свободе.

Сторонники естественного права считают государство результатом юридического акта — общественного договора, который является порождением разумной воли народа, человеческим учреждением или даже изобретением.

Классическое обоснование договорная теория получила в трудах Руссо.

Руссо считает, что в интересах создания правомерного государственного устройства и восстановления истинного равенства и свободы надо заключить свободный общественный договор. Главная задача этого договора состоит в том, чтобы «найти такую форму ассоциации, которая защищала и охраняла бы общей совокупной силой личность и имущество каждого участника и в которой каждый, соединяясь со всеми, повиновался бы, однако, только самому себе и оставался бы таким же свободным каким он был раньше» [14, 211].