kursovik (Правовое обеспечение информациооных систем), страница 3

Продажа ПО работодателю

Получив право собственности на мате­риальный объект, в котором выражено про­изведение, его собственник МОЖЕТ без разрешения автора или иного лица, которому принадлежит авторское право на компьютерную программу, воссоздать с материального объекта на винчестер компьютера ее один экземпляр для использования на определенном компьютере в соответствии с его назначением.

Это действие совершается согласно ст. 18 Закона Украины "Об авторском праве и смежных правах".

Кроме того, в соответствии с этой же статьей Закона, собственник дискеты, CD-ROM МОЖЕТ осуществлять адаптацию компьютерной программы под изменяющиеся условия ведения бизнеса на предприятии.

Эти положения Закона особенно акту­альны для потребителей заказного программ­ного продукта (банков, страховых компа­ний и других предприятий), который созда­ют как штатные работники предприятия, так и программисты, работающие по договорам гражданско-правового характера.

Таким образом, оплатив разработку компьютерной программы для собственных нужд, работодатель может использовать ее без заключения авторского договора.

Причитающееся за создание компью­терной программы вознаграждение выпла­чивается авторам (соавторам) ПО в виде основной или дополнительной заработной платы, что предусмотрено Инструкцией по статистике заработной платы, утвержден­ной приказом Министерства статистики Украины №323 от 11.12.95 г. Причем вознаграждение, выплачиваемое штатным ра­ботникам предприятия, относится к основной заработной плате предприятия, а выплачива­емое программистам, работающим по догово­ру, — к дополнительной.

Выплачивать авторское вознаграж­дение за пользование ПО в данном случав HЕ ТРЕБУЕТСЯ.

Подтверждением этому является п.5 ст. 14 Закона Украины "Об авторском праве и смежных правах".

Отметим также, что в соответствии с Законом Украины "О налогообложении прибыли предприятий" авторское право на ПО относится к нематериальным активам.

Таким образом, авторы ДОЛЖНЫ ЗНАТЬ, что при выполнении работ по созданию за­казного ПО, предназначенного не для ком­мерческой реализации, а для использования у работодателя, авторский договор заключать не требуется. Права собственности на компь­ютерную программу переходят после получе­ния автором вознаграждения за выполнен­ную работу, что является фактом, подтверж­дающим продажу ПО работодателю.

Возможности манёвра.

Интересно, что ст.ст.10, 18 Закона "Об авторском праве и смежных правах" позволя­ют собственнику "рукописи" (исходного или объектового кода), выраженной в материаль­ной форме (дискеты, CD-ROM и т.п.), без разрешения владельца авторского права совершать сделку по ее продаже. Для этого достаточно заключить договор купли-продажи.

Причем таких сделок может быть мно­жество. Результатом их будет переход права собственности на компьютерную програм­му от одних лиц к другим без получения разрешения владельца авторского права на компьютерную программу.

Пример. Первый собственник материаль­ного объекта с записанной компьютерной программой воссоздает ее на своем компью­тере и вносит изменения в целях адаптации под конкретные условия ведения собственно­го бизнеса. При этом он получает новую компьютерную программу, у которой есть свой автор или соавторы. Право собственно­сти на новый программный продукт перехо­дит к работодателю по схеме, рассмотрен­ной выше. Совершив доработку компьютер­ной программы, собственник перепродает ее программу-прототип другому лицу. Новый собственник материального объекта с ком­пьютерной программой, осуществив ее ин­сталляцию на свой компьютер для адапта­ции и последующего использования, перепро­дает программу-прототип третьему лицу, которое совершает с ней аналогичные дей­ствия. Подобная цепочка продаж может быть бесконечной.

Такой способ продажи компьютерной программы является вполне легальным маневром заработать деньги без выплаты авторского вознаграждения за ее использование.

Но следует помнить, что по Закону такие действия (в обход владельца авторских прав) разрешается совершать только с компью­терными программами.

Торговец или производитель.

Во многих случаях необходимо воссоз­давать ПО более чем в одном экземпляре. Такие действия могут совершаться только при наличии определенных имуществен­ных прав.

Будем считать, что производитель ПО имеет все необходимые имущественные права для воссоздания и распространения ПО.

Так как подавляющее большинство ПО реализуется конечному пользователю через цепочку посредников (дистрибуторов и ди­леров), то рассмотрим права, которыми они должны обладать. Учтем, что ПО может приобретаться с двумя целями.

1. Для последующей перепродажи конечному пользователю. В этом случае посред­ник учитывает у себя ПО как товар на счете 41. Он получает такой товар по договору купли-продажи или комиссии. Авторский договор заключать в таком случае НЕ ТРЕ­БУЕТСЯ, так как объектом передачи явля­ется не авторское право, а материальный объект — товар.

2. Для включения в программный про­дукт собственного изготовления. В этом случае дистрибутор или дилер считается производственным предприятием, а про­дукт его производственной деятельности) учитывается на счете 20 и реализуется как продукция собственного изготовления. В данном случае кроме договора купли-про­дажи ТРЕБУЕТСЯ заключать авторский договор о передаче прав на внесение изменений в приобретаемое ПО. Объем таких изменений оговаривается в авторском договоре.

Конечный пользователь.

Совершив путь от производителя до ко­нечного пользователя, ПО инсталлируется на его компьютере.

При приобретении ПО конечным пользователем НЕ ТРЕБУЕТСЯ заключать авторским договор, так как он, легально приобретая ПО, вступает в "конклюнтную" (молчаливую) сделку.

Условия такого соглашения могут быть указаны на упаковке, изложены в лицензи­онном соглашении, вкладываемом в короб­ку, или описаны в руководстве пользователя ПО. Это соглашение, по сути, является неисключительной лицензией на пользование ПО, в которой оговаривается в основном количество инсталляций ПО.

О своем праве собственности на экземпляр ПО пользователь сообщает владельцу авторского права путем направления ему регистрационной карты.

ОТНОШЕНИЯ МЕЖДУ ФИРМАМИ ПРОИЗВОДИТЕЛЯМИ ПО И ПРОГРАММИСТАМИ РАБОТАЮЩИМИ ПО НАЙМУ.

Незнание положений Закона Украины “Об авторском праве и смежных правах” приводит к тому, что владеют интеллектуальной собственностью одни - программисты, а распоряжаются ею для извлечения доходов другие - фирмы, у которых программисты работают по найму.

Закон Украины “Об авторском праве и смежных правах” содержит единственную статью, регламентирующую отношения между программистами и работодателями.

СТАТЬЯ 20. Авторское право на произведение, созданное по договору с автором, работающим по найму.

1. Авторское право на произведение, созданное по договору с автором, работающим по найму, принадлежит автору.

2. Исключительное право на использование такого произведения принадлежит лицу, с которым автор находится в трудовых отношениях (работодателю), если иное не предусмотрено договором.

Размер авторского вознаграждения за создание и использование произведения, созданного по договору с автором, работающим по найму, и порядок его выплаты устанавливаются в договоре между автором и работодателем.

В этих нескольких строках скрыт механизм “обогащения” одних - программистов и “обнищания” других - производителей ПО.

Для осмысления процесса распределения авторских и других прав на компьютерную программу и базу данных между автором и работодателем станем на время “хирургом” статьи 20.

Итак из статьи следует, что авторское право на компьютерную программу и базу данных, созданные по договору с автором, работающим по найму, принадлежит ее автору.

О каком договоре идет речь в данном случае? Судя по формулировке статьи, программист создает компьютерную программу и базу данных по трудовому договору. Так как предметом трудового договора является выполняемая работа в соответствии с квалификацией и должностью программиста, то по трудовому договору программист обязуется только выполнять работу (ст.21 КЗоТ Украины), т.е. писать и тестировать программы, составлять алгоритмы и т.д. в соответствии с должностной инструкцией и квалификацией, а не передавать авторские права.

Передача авторского права на произведение осуществляется в рамках Закона Украины “Об авторском праве и смежных правах”, т.е. по договору гражданско-правового характера. Учитывая эту особенность трудовых отношений, Закон изначально определил собственника авторского права на компьютерную программу и базу данных - программиста. Следовательно, для того чтобы получить авторское имущественное право на программу, производитель ПО должен, кроме трудового договора, заключить с автором еще и авторский договор на передачу авторских и других прав на компьютерную программу и базу данных.

В противном случае работодатель за счет собственных средств как создавал, так и будет создавать интеллектуальную собственность для программиста.

Что же достается работодателю от профинансированного им проекта? Исключительное право использовать произведение.

Таким образом, работодатель имеет хотя бы право использовать компьютерную программу и базу данных. Однако это право сохраняется за ним только в том случае, если иное не было предусмотрено в договоре, заключенном между ним и автором.

Можно предположить, что это трудовой договор, однако это не так. В данном случае речь идет об авторском договоре, который предусматривает передачу права использования произведения (п.1 ст.29 Закона). А раз нет авторского договора, то можно подумать, что исключительное право использовать произведение принадлежит работодателю. И напрасно, ведь за использование компьютерной программы и базы данных нужно платить авторское вознаграждение, величина которого и порядок его выплаты устанавливаются только в авторском договоре.

Из “анатомии” статьи 20 Закона следует вывод о “нищете” работодателя, которая неизбежна, если отношения с программистом основываются только на трудовом договоре. Программист же в данной ситуации только будет “обогащаться” за счет работодателя.

Авторский договор

Предметом авторского договора между предприятием-работодателем и программис­том, работающим по найму, является, как правило, уступка работодателю исключи­тельных авторских прав программиста.

Приведем названия разделов такого до­говора и их основное содержание.

ПРЕАМБУЛА. Приводится информа­ция, достаточная для того, чтобы из нее стало ясно, почему стороны договора зак­лючают данный договор и именно на таких условиях. При необходимости здесь же объясняются используемые в тексте дого­вора специальные термины.

ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА. Это главный раздел договора. В нем формулируется сущ­ность договора как сделки, приводятся назва­ние и характеристика создаваемой компью­терной программы, объем уступаемых авто­ром имущественных прав работодателю (по закону все права на использование произве­дения, не переданные по авторскому догово­ру, сохраняются за автором), размер, форма и порядок выплаты вознаграждения.

УЛУЧШЕНИЯ И УСОВЕРШЕН­СТВОВАНИЯ. Указывается, при каких улучшениях и усовершенствованиях ком­пьютерной программы последняя остается именно тем объектом интеллектуальной соб­ственности, права, на который поданному договору передаются.

По закону условия договора, ограничивающие право автора на создание будущих произведений на данную тему или в этой области, являются недействительными.

Возникающая при этом проблема связана с ситуацией, когда улучшение созданной по заданию работодателя компьютерной программы не может рассматриваться как создание новой программы и не связано с ее творческой переработкой. Но усовершенствование созданной программы может обер­нуться созданием новой оригинальной версии компьютерной программы, т.е. произ­водного произведения, другого "будущего" произведения. Поэтому положения данного раздела по поводу прав на такую версию программы могут оказаться недействитель­ными. Создание оригинальных версий программы должно сопровождаться созданием нового договора.

ОБЯЗАТЕЛЬСТВА СТОРОН. Приводится информация об обязательствах сторон в отношении выполнения договора, о гарантиях такого выполнения, о штрафных санкциях, связанных с невыполнением условий договора. Например, по закону, если в течении обусловленного договором срока компьютерная программа не будет исполь­зована, автор имеет право требовать возме­щения убытков.