Положения об ущербе или неустойке, позволяющие выносить санкции, разрабатываются в зависимости от характера невыполнения договора¹⁷. Когда речь идет о договорах на сооружение промышленных объектов, невыполнение договора сводится главным образом к просрочке платежей со стороны заказчика, нарушению сроков строительства со стороны контрагента заказчика. Когда санкции выражаются в выплате процентов с суммы задолженности, то принимая во внимание расхождение в процентной ставке за просрочку в различных странах, сторонам было бы целесообразно руководствоваться решением, принятым по этому вопросу в Общих условиях поставок и монтажа промышленного оборудования, и зафиксировать в своем договоре применяемую процентную ставку.

В договорах на сооружение промышленных объектов, наряду с положением о неустойке за просрочку, содержатся положения о неустойке за недостижение предусмотренных в договоре параметров. Основная обязанность поставщика объекта, который должен обеспечить определенные эксплуатационные качества, но которому при первом испытании не удается добиться их, состоит в том, чтобы произвести за свой счет необходимые улучшения и ремонт для достижения предусмотренных в договоре результатов. Исходя из вышеуказанного, стороны во многих случаях стремятся определить в своих договорах условия и последствия расторжения договора. Независимо от решения, которое будет принято сторонами по этому вопросу, расторжение договора имеет самые серьезные последствия для контрагента заказчика, они могут быть так же катастрофическими для заказчика, если размеры возмещения ущерба определяются каким либо максимальным пределом.

Стороны заинтересованы заранее знать закон, который будет применен в случае возникновения разногласий. Они должны уточнить этот вопрос в договоре.

Иногда стороны указывают, что к договору применяется закон страны контрагента заказчика, но подобное решение может противоречит императивным нормам закона страны, где расположен промышленный объект.

Иногда стороны принимают закон местонахождения объекта, такое решение является неудобным поскольку контрагент заказчика может плохо знать этот закон и юриспруденцию.

Альтернативным решением является разделение договора, с тем чтобы для различных поставок и услуг применимые законы соответствовали месту осуществления различных операций. Недостаток такого решения в том, что применение различных законов может создавать противоречивые ситуации¹⁸.

Бывают такие случаи, если это допускается в силу применимых законов или международных конвенций, когда стороны уполномочивают арбитров вынести свое решение в качестве дружеских посредников.

В комплексных договорах или договорах «под ключ» главный контрагент заинтересован в том, чтобы применимым законом в его отношениях с заказчиком являлся тот же закон, что и в его отношениях с субподрядчиком и другими контрагентами, с которыми он разделяет ответственность.

Практически как и во всех международных договорах, договоры на сооружение промышленных объектов, как правило, содержат статьи об арбитраже на случай урегулирования возможных споров между различными участниками. Практика международной торговли предоставляет в этом отношении заинтересованным сторонам достаточное количество арбитражных форм, с тем чтобы они могли выбрать наиболее подходящую для данного конкретного случая процедуру.

Глава 2. Особенности заключения отдельных видов международных договоров на строительство промышленных объектов

Для строительных и инженерных работ Международной Федерацией европейских предприятий по строительству и общественным работам /МФЕПСОР/ и Международной Федерацией инженеров – консультантов /МФИК/ были разработаны «Международные условия выполнения инженерных работ». Советом экономической взаимопомощи так же были разработаны «Общие условия монтажа и оказания других технических услуг, связанных с поставками машин и оборудования между организациями, стран – членов СЭВ» ¹⁹

В соответствии с этими документами рекомендуется составлять международные договора на сооружение различных строительных объектов.

Международные договоры на сооружение промышленных объектов заключаются между рядом участников, число и роль которых могут быть в различных случаях различными: заказчик, поставщики машинного оборудования или промышленных установок и подрядчики по строительным или инженерным работам. В некоторых странах в таких сделках участвуют конструкторское бюро или инженер – консультант. Иногда в качестве договаривающихся сторон выступают также предприятия, передающие технологию и документацию. Функции и ответственность участников завися от принятого типа договора.

Основное различие между вариантами договоров, которые можно предусмотреть в данной области, заключаются в том, что заказчик может заключить с другими участниками²⁰:

• отдельные договоры на поставку и монтаж промышленных установок, с одной стороны, и на выполнение строительных и инженерных работ, с другой стороны,

• комплексный договор как на выполнение строительных и инженерных работ, так и на поставку и монтаж оборудования, когда контрагент заказчика берет на себя ответственность за комплекс поставок и работ, хотя их часть он может передать субподрядчикам,

• договор «под ключ» на все услуги.

Рассмотрим особенности заключения различных видов договоров.

Начнем с заключения отдельных договоров.

Метод заключения отдельных договоров на строительство промышленных объектов, а также на строительные и инженерные работы используется когда заказчик является одновременно автором технологии производства, которая будет применена в строящемся объекте.

Заказчик заключает договор отдельно с каждым из своих контрагентов, используя для этого обычную договорную форму. Эти контрагенты несут ответственность за свою работу или услуги в соответствии с нормами, применимыми для данной сделки. Ответственность в целом за успешное завершение проекта лежит на заказчике с оговоркой о том, что он может предъявить встречные требования своим контрагентам в той мере, в какой эта возможность предусмотрена в отдельных договорах.

Таким образом, заказчик будет нести материальную ответственность за недостатки установки в том случае, когда невозможно точно установить ответственность за это одного из его контрагентов.

То же положение существует в отношении последствий, вызванных недостаточной координацией работ, в частности влияния задержки по вине одного из контрагентов на работу других контрагентов в общем комплексе работ.

Поэтому заказчик, помимо тщательного уточнения обязанностей и ответственности своих различных контрагентов на основе отдельных договоров, будет крайне заинтересован в составлении планов и программ предстоящих работ, а также в организации материальной стороны дела, координации и наблюдения за работами с целью уменьшения опасности задержек, неувязок, и недоделок при выполнении работ, необходимых для сооружения промышленных объектов.

Заказчик может поручить своему проектно-конструкторскому бюро, если таковое имеется, организацию и координацию работ, или же заручиться содействием инженера – консультанта²¹.

Как бы не было сформулировано положение относительно организации работ и наблюдения за ними, юридическая сторона отношений между заказчиками и его контрагентами от этого в принципе не изменится. В общих международных условиях договора между заказчиком и инженером – консультантом, а так же в условиях, сформулированных различными национальными ассоциациями инженеров – консультантов, обычно предусматривается, что инженер – консультант несет ответственность лишь за последствия его доказанных ошибок, причем в пределах получаемого им вознаграждения.

Положение еще более осложняется в случае, если технологический процесс производства не разработан заказчиком, а предоставлен ему третьей стороной. В своих отношениях с другими контрагентами заказчик берет на себя ответственность за данный технологический процесс производства.

Что касается отношений между заказчиком и поставщиком этого технологического процесса, то они могут быть урегулированы на основе обычных положений о передаче или уступке лицензий на производство, включая патенты, производственный опыт из знания.

Комплексные договора предусматривают ситуацию, в которой строительные и инженерные работы, с одной стороны, и поставка и монтаж промышленных установок, с другой стороны, объединены. Именно это особое положение должно быть рассмотрено в первую очередь, до обсуждения проблем комплексных договоров.

Возможно объединение договоров о поставках и услугах, не связанных со строительными или инженерными работами:

Если заказчик получает от третьей стороны технологический процесс производства и поручает все поставки одному предприятию, монтаж объекта – другому, а строительные и инженерные работы – третьему, ничто существенно не изменится в формуле «отдельные договоры» ни в отношении ответственности заказчика, ни в отношении его обязанностей по координации работ.

Тем не менее, будут существовать некоторые различия между формулой, когда однородные поставки и услуги объединяются вместе и подряд на них сдается одному контрагенту, и формулой отдельных договоров в их крайнем виде, когда заказчик распределяет подряд на поставки различного оборудования между несколькими контрагентами. В случае заключения договоров, предусматривающих объединение однородных поставок и услуг по частям, задача общей координации и материальной организации работ, которую осуществляет заказчик, в обоих случаях была бы упрощена настолько, насколько программа работ и их выполнение были бы связаны с меньшим числом контрагентов заказчика.

Соответствующие преимущества и недостатки двух этих видов договоров на поставку оборудования должны тщательно взвешиваться в каждом конкретном случае, с тем чтобы позволить заказчику выбрать решение, которое представляется ему наиболее целесообразным²².

Другим методом, направленным на достижение той же цели, является деление промышленного объекта там, где это технически возможно, на ряд отдельных установок или цехов, причем на сооружение каждой из такой единиц заключается отдельный договор. Контрагент, которому дается подряд на сооружение такой установки или цеха, будет нести полную ответственность за порученную ему часть работы, причем заказчик по прежнему берет на себя координацию деятельности поставщиков, ответственных за сооружение различных установок или цехов. В данном случае на контрагента, которому сдается подряд на проектирование, поставку и монтаж установки или цеха, будет возложена ответственность не только за соответствие поставляемого оборудования предъявляемым требованиям или за качество монтажа, но и за обусловленные в договоре эксплуатационные качества строящейся единицы, в той мере, в какой они не будут зависеть от проекта или функционирования объекта. Такая ответственность за производительность установок предоставляет заказчику дополнительную гарантию в отношении каждой производственной единицы. Чтобы иметь возможность перенести часть ответственности за объект на одного или нескольких своих контрагентов, заказчик не может ограничиться лишь объединением однородных поставок и услуг, он должен решиться сдать подряд одному и тому же контрагенту на поставки и услуги разного характера.

Также иногда заключают комплексные договоры:

Трудная ситуация складывается когда приходится сочетать поставки и услуги, и она еще более осложняется, когда эти поставки и услуги должны сочетаться со строительными и инженерными работами. Между каждой из этих двух категорий имеются существенные различия в отношении определяющих их договорных положений. Таковы договорные положения, касающиеся следующих факторов²³:

• Характер гарантии: общая гарантия выполнения строительных и инженерных работ, с одной стороны, и гарантия в отношении поставки машин и оборудования для промышленного объекта в целом – с другой стороны.

• Гарантийные сроки: различные на строительные и инженерные работы, с одной стороны, и на поставки и монтаж промышленного оборудования, с другой стороны.

• Начало действия гарантии: окончание строительных и инженерных работ, с одной стороны, и приемка промышленной установки, поставка последней необходимой части оборудования или любая другая дата, установленная сторонами, с другой стороны.

• Переход рисков: регулируется не одинаково по строительным и инженерным работам, с одной стороны, и по поставкам и монтажу промышленного оборудования, с другой стороны.

Материальные последствия допущенной ошибки:

Возможное увеличение или сокращение возмещения за причиненный ущерб не обязательно определяется одинаковым образом при поставках и монтаже промышленной установки, с одной стороны, и при выполнении строительных и инженерных работ, с другой.

Условия платежа: могут быть различными в зависимости от конкретных случаев.

Следовательно, было бы разумно предусмотреть в договорах, охватывающих одновременно поставки промышленных установок и строительные и инженерные работы, отдельные разделы для каждой из этих операций. Таким образом, сторонам легче будет соблюсти общие принципы, цель которых состоит в том, чтобы обратить внимание сторон на целесообразность не налагать на главного контрагента заказчика и на подрядчиков этого главного контрагента ответственность, не соответствующую той работе, которую они должны выполнять. Составление комплексных договоров в соответствии со всем вышеизложенным упростит в конечном итоге отношения между главным контрагентом и его субподрядчиками.

Остается рассмотреть вопрос о том, может ли этот метод деления комплексного договора на отдельные разделы по однородным видам операций, входящих в общий договор, также найти применение в договоре «под ключ», характеризующемся, на первый взгляд, глобальной ответственностью главного контрагента.

Остановимся на рассмотрении правовой основы договоров «под ключ».

В полном договоре «под ключ», то есть в сделке, где контрагент заказчика берет на себя по отношению к заказчику ответственность за сооружение промышленного объекта и заменяет заказчика по отношению к другим лицам, участвующим в сооружении объекта, ответственность не может делиться в зависимости от различного характера операций, которые контрагент в договоре «под ключ» должен выполнить, с тем чтобы «передать в руки» заказчика промышленный объект, готовый к эксплуатации, согласно договорным условиям, спецификациям и гарантиям²⁴.

Контрагент в договоре «под ключ» может быть освобожден от этой ответственности, если только докажет, что возможные недостатки вызваны невыполнением или ненадлежащим выполнением заказчиком своих договорных обязательств или наступления форс-мажорных обстоятельств. Для формулирования форс-мажорных договорных оговорок стороны могут основываться на решениях, принятых в различных Общих условиях рекомендаций, разработанных под руководством Европейской экономической комиссии.

Представляется существенно важным, чтобы стороны четко указали в договоре, какую систему договорных отношений они намереваются применить. Ввиду отсутствия твердо установленной практики определения договора «под ключ», можно было бы рекомендовать сторонам точно устанавливать в договорах распределение ответственности между заказчиком и контрагентом в договоре «под ключ». Следует так же обратить внимание сторон на тот факт, что в интересах контрагента в договоре «под ключ» следить за организацией и координацией работ, поскольку на нем лежит ответственность за последствия недостаточной координации.

Следует отметить, что даже в самом широком толковании договоров «под ключ» известная ответственность остается на заказчике.