36831 (Бандитизм: уголовно-правовой аспект), страница 2

Более того, рекомендация Пленума Верховного Суда РФ о том, что при установлении признака вооруженности банды следует руководствоваться положениями Закона об оружии, совсем не значит, что суды должны ограничиваться только теми видами оружия, которые указаны в данном Законе либо оборот которых запрещен или требует специального разрешения. Во-первых, для применения ст. 209 УК не имеет правового значения законность или незаконность обладания соответствующими предметами. Во-вторых, следует учитывать предназначение Закона об оружии, целью которого является регламентация административно-правового режима оружия, и, прежде всего, лицензионно-разрешительной системы органов внутренних дел, но совсем не определение видов оружия, могущих выступать в качестве предметов и средств совершения преступлений по УК РФ.

В случаях, когда банды вооружены традиционным оружием (пистолеты, автоматы, ножи и т.д.), у судебно-следственных органов каких-либо серьезных проблем с квалификацией содеянного не возникает. Иначе этот вопрос разрешается в теории уголовного права. Так, например, А. Наумов и П. Агапов считают, что наличие у членов организованной группы только гладкоствольного охотничьего оружия не дает основания квалифицировать содеянное как бандитизм.⁹ Аргументы названных авторов сводятся к тому, что в принципе из ружья убить можно, но это очень неудобная для подобной цели вещь. А вот обрез, несмотря на уменьшение его поражающей дальности по сравнению с ружьем, названные авторы признают оружием в смысле признака банды.

В последние годы в теории уголовного права развернулась дискуссия относительно признания оружием в смысле вооруженности банды газового и сигнального оружия, непригодного к целевому применению оружия (основных частей оружия) и нетрадиционных видов оружия. Так, П.В. Агапов полагает, что банда может быть вооружена газовым оружием, снаряженным нервно-паралитическими, отравляющими, а также другими веществами, не разрешенными к применению Министерством здравоохранения РФ, или газовым оружием, способным причинить средней тяжести вред здоровью человека, находящегося на расстоянии более одного метра. Д.А. Корецкий и Т.А. Пособина считают, что бандой должна признаваться криминальная группа, имеющая оружие в широком, криминологическом смысле (не только оружия в смысле Закона об оружии), но и любых предметов материального и животного мира, способных либо реально причинить ущерб жизни и здоровью потерпевших, либо оказывающих психологическое воздействие на них, формируя представление о том, какой ущерб может быть причинен), в том числе неисправное или макеты.¹⁰

Анализируя изложенное, можно сделать следующий вывод о вооруженности при бандитизме: организованную группу следует признавать вооруженной (бандой), если у ее членов имеются предметы или устройства, конструктивно предназначенные для поражения живой цели и вследствие этого имеющие определенный правовой статус (запрещены к гражданскому обороту или ограничены в обороте в силу специального разрешения).

Наконец, еще одно важное обстоятельство, касающееся правил квалификации действий членов банды при совершении иных преступлений, в частности, сопряженных с незаконным приобретением или хищением оружия. В п. 13 Постановления 1997 г. Пленум Верховного Суда РФ подчеркивает, что ст. 209 УК РФ, устанавливающая ответственность за создание банды, руководство и участие в ней или в совершаемых ею нападениях, не предусматривает ответственность за совершение членами банды в процессе нападения преступных действий, образующих самостоятельные составы преступлений, в связи с чем в этих случаях следует руководствоваться положениями ст. 17 УК РФ, согласно которым при совокупности преступлений лицо несет ответственность за каждое преступление по соответствующей статье или части статьи УК РФ. В связи с этим возникает следующий вопрос: если члены банды приобретают оружие для нападений, означает ли это, что их действия надлежит квалифицировать и по ст. 209 и по ст. 222 или ст. 226 УК? Думается, что в этих случаях совокупности быть не может, поскольку приобретение, хранение и ношение оружия являются конститутивным признаком бандитизма (признаки ст. 222 и ст. 226 являются обязательными признаками ст. 209), и поэтому признание в данном случае совокупности означало бы нарушение принципов законности и справедливости и вело бы к двойной ответственности за одно и то же. Судебная практика последних лет идет именно таким путем.

Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 209 УК, выражается в создании устойчивой вооруженной группы (банды), руководстве такой группой, участии в банде, а также в участии в совершаемых бандой нападениях. Эти формы проявления бандитизма относительно самостоятельны, и преступление считается оконченным с момента совершения любого из названных действий.

Создание банды как форма проявления бандитизма в судебной практике встречается довольно редко, поскольку упомянутая деятельность отражается в приготовительных к нападению действиях, внешний контроль за которыми весьма затруднителен. Поэтому к моменту разоблачения банда успевает совершить не одно нападение.

Под созданием банды понимаются любые действия, результатом которых становится образование организованной устойчивой вооруженной группы в целях нападения на граждан либо организации. Действия, направленные на создание банды, носят многообразный характер, однако в каждом случае суды обязаны в приговоре указать, в чем конкретно выразились данные действия. Причем констатация создания вооруженной банды с указанием конкретных доказательств всегда должна предшествовать доказательствам по обоснованию вменения членам и руководителям банды конкретных нападений.¹¹

Создание вооруженной банды является в соответствии с ч.1 ст.209 УК оконченным составом преступления, так как именно с этого момента у банды имеется готовность применить насилие для достижения поставленных целей. Готовность использования насилия наряду с фактом вооруженности организованной преступной группы и обусловила отнесение бандитизма к числу преступлений с усеченным составом.

Это первоначальная стадия формирования вооруженной банды, после чего можно сказать, что устойчивая вооруженная группа (банда) создана. В дальнейшем действия организатора могут быть различными, что будет влиять на квалификацию совершенных им деяний.

Проведем разграничение квалификации действий организатора, организатора-руководителя и организатора - участника банды.

После создания банды организатор может стать либо ее руководителем, либо раствориться среди остальных участников банды, выполняя порученные ему задания уже новым руководителем. В первом случае он становится организатором-руководителем, во втором - организатором-участником.¹²

В силу ч.5 ст.35 УК организатор банды несет ответственность не только за организацию банды (создание, руководство), но и за все совершаемые бандой преступления (как ее участник), если они охватывались его умыслом.

Может сложиться и такая ситуация, когда лицо, создавшее банду, сразу же выйдет из нее. В этом случае оно все равно будет нести ответственность по ч.1 ст.209 УК, так как создание банды считается оконченным с момента ее формирования. Поэтому говорить о добровольном отказе или подобных обстоятельствах в этом случае нельзя. Но если банда еще не была создана и не были подобраны все члены банды, она еще не была вооружена, можно поставить вопрос о добровольном отказе организатора от продолжения действий по созданию банды. Однако в данном случае организатор должен принять все меры к тому, чтобы создание банды не было завершено иными лицами, которых он уже успел склонить к участию в банде. Это строгое требование закона, изложенное в ч.4 ст.31 УК, полностью распространяется и на подобные случаи. Если же организатор банды начал действия по ее созданию, но не закончил в силу их пресечения правоприменительными органами либо другими, не зависящими от этого лица обстоятельствами, он должен нести ответственность за покушение на создание банды. Отказ от продолжения действий по созданию банды должен рассматриваться как смягчающее вину обстоятельство.

После стадии создания организованной вооруженной группы все основные функции по управлению сосредоточиваются в руках руководителя. Но им, как отмечалось ранее, может стать не только организатор, но и любой член банды, который благодаря своему авторитету сосредоточит в своих руках эти функции.¹³

Понятие руководства бандой дается в п.8 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. "О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм", согласно которому оно означает принятие решений, связанных как с планированием и организацией преступной деятельности банды, так и с совершением ею конкретных нападений. Руководство созданной бандой может заключаться в определении ее преступной деятельности, выборе конкретных объектов и способов совершаемых бандой нападений, "воспитательной" работе с личным составом, наказании провинившихся членов банды, принятии решений о физической ликвидации потерпевших и свидетелей, укрывательстве и сбыте похищенного имущества и т.д. Несмотря на внешнюю ясность термина "руководство", содержание и функции руководителя не всегда легко распознать и отличить их от деятельности других участников банды. Принимать участие в планировании преступлений, в их организации, в обеспечении функционирования банды могут в той или иной форме и степени все участники банды. Руководителя же отличает то, что именно он определяет в конечном счете что, как и когда будет делать банда, т.е. он принимает решения, определяющие всю деятельность банды на далекую или близкую перспективу.

Таким образом, руководство предполагает, что: а) лицо, создавшее банду, является ее главарем или одним из лидеров (в этом случае оно несет ответственность одновременно за создание и последующее руководство бандой); б) лицо было выдвинуто руководителем или одним из главарей (хотя и не принимало участия в организации банды). Для него преступление будет оконченным с момента дачи им согласия на выполнение функций руководителя или главаря банды, подтвержденное любыми практическими действиями. Сюда же следует отнести выполнение руководящих функций в составе банды, т.е. руководство отдельными операциями, участие в планировании преступного акта, руководство отдельными подразделениями и т.п.

Часть 2 ст.209 УК предусматривает ответственность за участие в банде и участие в совершаемых ею нападениях. Если организация банды и руководство ею являются самыми опасными формами бандитизма, то его основной формой выступает участие в банде.

Для ответственности за бандитизм достаточно одного участия в банде, т.е. факта вступления в нее и выполнения определенных действий, обязательно в интересах банды, даже если вступивший в нее непосредственно не участвовал в нападениях. Под участием в банде, в частности, понимается: финансирование, снабжение оружием, подыскание объектов нападения, обеспечение транспортом, предоставление помещения для встреч членам банды, укрывательство имущества, добытого преступным путем, привлечение новых членов и т.п.

Еще раз следует подчеркнуть, что в соответствии с ч.2 ст.209 УК не требуется, чтобы все члены банды принимали непосредственное участие в нападениях. Действия таких лиц квалифицируются как участие в банде, а не как пособничество, т.е. по ст.209 УК, поскольку формы соучастия предполагают не только соисполнительство, но и распределение ролей, которое в банде осуществляется в уголовно-правовых рамках соисполнительства, и потому не требуют ссылки на ст.33 УК.

Однако чревато ошибками слишком расширительное толкование понятия участия в банде.

К примеру, если лицо дало согласие на вступление в банду, но не успело принять участия в ее практической деятельности, то содеянное нужно квалифицировать по ч.2 ст.209 со ссылкой на ч.3 ст.30 УК как покушение на бандитизм, т.к. оно уже совершило действия, направленные на вступление в банду и даже было в нее принято, а не как приготовление к участию в банде.

Участие в банде признается оконченным, когда лицо, узнавшее о преступных намерениях банды, дало согласие на вступление в нее и выполнение отдельных поручений, подкрепив это конкретной практической деятельностью, а не только выразив словесное заявление. Совершенно необязательно, чтобы это лицо знало всех или нескольких членов банды. Для признания лица участником банды при наличии определенных субъективных моментов достаточно его взаимодействия хотя бы с одним членом банды или ее руководителем.

Участие в банде необходимо отличать от пособничества бандитизму. Пункт 10 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 января 1997 г. определяет, что действия лиц, не состоявших членами банды и не принимавших участия в совершаемых нападениях, но оказавших содействие банде в ее преступной деятельности, следует квалифицировать как пособничество.

При пособничестве лицо должно сознавать, что его действия способствуют банде, если такое сознание отсутствует, то нет пособничества бандитизму. Также должен решаться вопрос и в отношении заранее обещанного укрывательства. Если же лицо добросовестно заблуждается и считает, что оказывает пособничество и укрывательство разбою или иному преступлению, а не бандитизму, то его действия не должны квалифицироваться как пособничество бандитизму.¹⁴

1.3 Субъект, субъективная сторона