35724 (Исправление судебной ошибки в гражданском и арбитражном процессе), страница 5

Отнесение пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам к самоконтролю недопустимо. Наличие вновь открывшегося обстоятельства (а, стало быть, и отсутствие вины судьи в том, что данное обстоятельство не было учтено) необходимо доказать. Именно момент определения обстоятельств как вновь открывшихся и даёт основание сделать вывод, что ошибка судьи – не виновная и претензий к качеству работы судьи быть не может. Следовательно, нельзя поручать судье самому себя «признавать невиновным», определяя и квалифицируя обстоятельства как вновь открывшиеся. У судьи в таких случаях появляется возможность скрыть собственные упущения под видом производства по пересмотру решения по вновь открывшимся обстоятельствам. Необходимо учитывать и объективную сложность квалификации обстоятельств как вновь открывшихся, в связи с чем подобная деятельность должна осуществляться вышестоящими судами. Порядок пересмотра судебных актов, вступивших в законную силу, должен быть единым. Пересмотр судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам как самостоятельный институт должен быть упразднен. В рамках единого института пересмотра вступивших в силу судебных актов в качестве одного из оснований к пересмотру необходимо предусмотреть выявление существенных для дела обстоятельств, которые не были и не могли быть известны ни заявителю, ни суду.

Поскольку один из признаков судебной ошибки – её предполагаемый характер, то в суде, осуществляющем пересмотр судебного акта, необходимо определить, действительно ли указанное в жалобе нарушение является судебной ошибкой. Судебную ошибку, её наличие, надлежит доказать. Результат подобной деятельности может получиться и обратный: будет доказано, что судебной ошибки нет, и обжалованный акт необходимо оставить без изменения. Устранение судебных ошибок – это результат и необходимое следствие их выявления, их констатации в статусе именно судебных ошибок. Устранение не может быть целью доказывания, поскольку доказывание может выявить отсутствие судебной ошибки (и, следовательно, объекта устранения). Но это не значит, что доказательственной деятельности в контролирующих судах не было. Следовательно, целью доказывания в контролирующих судах будет выявление судебной ошибки.

Необходимо отметить, что при доказывании судебной ошибки предмет доказывания складывается не только из фактов, о которых утверждают заинтересованные лица. Если для суда первой инстанции можно признать его роль в формировании предмета доказывания как вспомогательную, то для контролирующих судов особенностью является усиление роли суда. Предмет доказывания при выявлении судебной ошибки будет сформирован с учётом цели деятельности контролирующего суда и, не исключено, что в направлении противоположном от указаний подателя жалобы. Ведь у суда двоякая задача: проверить доводы жалобы и, кроме того, проверить наличие судебной ошибки, на которую стороны не указывают.

Предмет доказывания в контролирующих суда складывается из трёх составляющих:

1. факты, указанные в доводах жалобы (жалоб может быть несколько);

2. факты, указанные в возражениях на жалобу;

3. факты, необходимость установления которых определена судом.

Обратившийся в суд истец (заявитель) в своём иске (заявлении) указал на тот объём вмешательства в конкретные правоотношения, которые считал необходимым. По закону, мнения второй стороны при определении пределов вмешательства суда, не требуется. Результатом исследования судом первой инстанции правоотношений сторон станет вынесенное по делу решение. И впоследствии, кем бы ни была подана жалоба, какие бы ни были её основания, на суде контролирующей инстанции лежит обязанность выполнить цель правосудия: защитить нарушенные права. Достичь этой цели можно, если, ориентируясь на требования закона, выявить и устранить возможную судебную ошибку, либо мотивированно доказать, что ошибки не было.

Недовольство решением суда первой инстанции у лиц, участвующих в деле, может возникать по разным причинам. На решение может быть подано несколько жалоб, указывающих на разные предполагаемые нарушения. Разные позиции излагаются в конкурирующих документах: жалобе и возражениях (отзыве) на неё. Суд контролирующей инстанции, следуя целям судопроизводства, не может руководствоваться в своей деятельности исключительно мнением лиц, участвующих в деле. Определяя предмет доказывания, он ориентируется на нормы материального права, регулирующие данное правоотношение. Кроме того, суд любой контролирующей инстанции обязан проверить соблюдение норм процессуального права. Подобный «выход» суда за пределы доводов жалобы и возражений предопределяется целями судопроизводства и, кроме того, закреплён в законодательстве: ч. 2 и 3 ст.327; ч. 2 ст. 347; ч. 4 ст. 386 ГПК; ст. 268; ч. 2 и 3 ст. 286; ч. 5 ст. 303 АПК.

Цель подателя жалобы – доказать наличие конкретной судебной ошибки. Цель подающего возражения – обратная, доказать, что ошибки нет. У контролирующего суда специфическая цель: он должен разобраться с доводами жалобы и возражений и, кроме того, выявить наличие или отсутствие других ошибок, в заявлениях участников не обозначенных. Следовательно, специфическая деятельность судьи, его активность проистекают из необходимости установления фактов, не указанных сторонами. Судебная ошибка неочевидна. Её нужно выявить, доказать.

Активность суда при пересмотре судебного акта проявляется прежде всего при определении предмета доказывания. Не ограничиваясь обстоятельствами, указанными сторонами, суд должен самостоятельно очертить круг фактов, подлежащих установлению. Эта деятельность в судах второй и в судах «третьей» инстанции существенным образом различается. Но и там, и там она многофункциональна, связана с пределами рассмотрения и точно сориентирована на полномочия контролирующего суда.

Суд второй инстанции должен исходить из презумпции правоты подателя жалобы, заново рассмотреть дело и проверить таким способом решение на предмет судебных ошибок. Если решение при этом остаётся в силе, то вся деятельность произведена по принципу «доказательства от противного», учитывая, что презюмировалась неправильность решения. Суд, пересматривающий решение, вступившее в законную силу, должен исходить уже из другой презумпции – презумпции правильности решения. Это абсолютно справедливый и единственно возможный подход, поскольку тот, кто подаёт жалобу желает преодолеть законную силу решения, помешать его исполнению.

Общим правилом в собирании доказательств, которые затем будет исследовать контролирующий суд с целью выявления судебной ошибки, является обмен копиями жалоб (представлений), отзывов (возражений) и прилагаемых к ним документов для лиц, участвующих в деле. Таким образом, при пересмотре судебных актов действует своеобразная процедура раскрытия доказательств.

Представляется, что процедура раскрытия судебных доказательств введена в процессуальные кодексы без принятия необходимых мер предосторожности от недобросовестных участников процесса и в отрыве от реалий российской действительности, где достаточно сложно получить от официальных лиц быстро и беспрепятственно необходимые документы. Введение принципа раскрытия доказательств должно сопровождаться одновременным введением правил, страхующих от недобросовестного поведения. «Ступенчатость» в раскрытии доказательств, наличие реальных санкций за несвоевременное представление могли бы стать такой защитой от лиц, злоупотребляющих своими процессуальными правами.

Для судов, пересматривающих судебные акты, вступившие в законную силу, специфика предмета доказывания и порядок его формирования исключают появление «нераскрытых» доказательств в момент рассмотрения дела. Для апелляционных судов такая возможность не исключена, поскольку они заново рассматривают дело и при этом руководствуются правилами рассмотрения для суда первой инстанции. Процесс собирания доказательств в суде второй инстанции предполагает и принятие дополнительных доказательств.

Первичная доказательственная деятельность предполагает исследование по правилам суда первой инстанции. В первую очередь имеется в виду исследование дополнительных доказательств (в суде второй инстанции). Кроме того, в предмет доказывания при пересмотре судебного акта и выявлении судебной ошибки (во всех контролирующих инстанциях) обязательно входят процессуальные юридические факты. В рамках этой деятельности суду представляют для исследования и оценки принятые по делу судебные акты, протоколы процессуальных действий и судебного заседания, ходатайства, жалобы (представления). В соответствии с ч. 1 и 2 ст. 75 АПК; ч. 1 ст. 71 ГПК решения и постановления судов, протоколы судебных заседаний и отдельных процессуальных действий являются письменными доказательствами. А исследуются они вышестоящим судом. Исследуется и оценивается законность и мотивированность судебных актов, полнота протоколов, доводы жалобы – т.е. всё то, что априори предметом исследования в суде нижестоящей инстанции не было и не могло быть. Поэтому такая доказательственная деятельность и является первичной. Проверочная, контрольная деятельность связана с исследованием вопроса о правильности аналогичных действий, произведённых судом первой инстанции. Для этого исследуются материалы дела (письменные доказательства), заслушиваются лица, участвующие в деле. Особому контролю подлежат судебные решения (как непосредственно обжалованный акт), определения, принятые судами, запросы и ходатайства, поданные в виде отдельных документов, а также протокол судебного заседания.

Таким образом, процесс доказывания судебной ошибки судом второй инстанции включает в себя:

1. первичную доказательственную деятельность в отношении вновь представленных доказательств, включая установление факта невозможности представления доказательств в суд первой инстанции;

2. контрольное доказывание в отношении имеющихся в деле доказательств с качественной и количественной сторон, а также соблюдение правил доказывания;

3. первичную доказательственную деятельность в отношении некоторых письменных доказательств (акты, протоколы), доводов жалоб (представлений) и отзывов на них;

4. совмещение результатов проведённого контрольного и первичного доказывания, и уяснение судебной ошибки (или её отсутствия).

Для суда, пересматривающего судебный акт, вступивший в законную силу, доказывание судебной ошибки предполагает следующие компоненты:

1. контрольное доказывание в отношении имеющихся в деле доказательств с качественной и количественной сторон; соблюдение правил доказывания;

2. первичную доказательственную деятельность в отношении судебных актов, протоколов, доводов жалоб (представлений) и отзывов на них, а также по легитимации лиц, не участвовавших в деле, но подавших жалобу;

3) совмещение результатов контрольного и первичного доказывания и уяснение судебной ошибки (или её отсутствия).

Для формирования доказательственной базы в контролирующих судах имеет значение кто и каким образом будет включен в этот процесс. На этом пути возникают проблемы с правом лиц, не принимавших участия в деле, подать жалобу и представить свои доводы и доказательства; с возможностью включения в доказательственную базу новых доказательств. Контролирующим судам также необходимо правильно определять границы поиска и выявления судебных ошибок.

АПК предоставил право обжалования лицам, участвующим в деле, и лицам, не участвующим в деле, о правах и обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт (ч. 1 ст. 257, ст. 42). В ГПК вопрос решён иначе: право обжалования решения в суд второй инстанции предоставлено лишь лицам, участвующим в деле (ст. 320, 336).

Процессуальное законодательство знает три способа защиты для лиц, не привлеченных к участию в деле: 1) обжалование вынесенного решения; 2) возбуждение нового процесса; 3) оспаривание в другом процессе установленных судом фактов и правоотношений.

Обжалование решения лицом, не принимавшим участия в деле, имеет некоторые минусы. Рассмотрев дело, суд апелляционной инстанции не может, отменив решение, направить дело на новое рассмотрение. Вместе с тем, такое процессуальное нарушение, как принятие судом решения о правах и обязанностях лиц, не привлечённых к участию в деле, является безусловным основанием для отмены решения. Значит, после отмены решение суда первой инстанции будет заменено решением суда апелляционной инстанции. Решение суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия (ч. 5 ст.271 АПК). Это означает, что вновь привлечённые лица, участвовавшие только в разбирательстве дела апелляционной инстанцией, лишены одной из основных возможностей лиц, участвующих в деле, - возможности обжалования не вступившего в законную силу постановления. На наш взгляд, это более чем существенное «поражение в правах». Здесь есть повод сказать о нарушении принципа равенства субъектов перед законом и судом, ведь у лиц, участвовавших в деле начиная с суда первой инстанции, возможностей оказалось больше.

В связи с изложенным, нацеленность норм АПК (ст. 42, ч. 3 ст. 16) именно на обжалование как способ решения проблем у лиц, не привлечённых к участию в деле, сомнительна. Эти сомнения не устраняет и постановление Конституционного суда РФ от 20 февраля 2006 г. № 1- П по делу о проверке конституционности положения статьи 336 ГПК РФ. Представляется, что отношение КС к ст.336 ГПК было бы иным, если бы перед ним стояла необходимость выработки позиции ещё и в отношении ст. 320 ГПК, также не предусматривающей права обжалования для лиц, не привлечённых к участию в деле. Между апелляционным производством (как в арбитражных судах, так и в судах общей юрисдикции) и кассационным производством в судах общей юрисдикции есть существенное различие: суды кассационной инстанции могут направлять дело на новое рассмотрение после отмены решения. Это значит, что при новом рассмотрении дела в суде первой инстанции все участники, в том числе и вновь привлечённые, получат весь объём необходимых прав.

По признаку возможности и порядка представления новых доказательств в суд второй инстанции апелляционное производство в судах общей юрисдикции относится к полной апелляции, кассационное производство в судах общей юрисдикции и апелляционное производство в арбитражных судах – к неполной.