В современном международном частном праве широкое признание наряду со ссылкой на оговорку о публичном порядке получила возможность неприменения иностранного права со ссылкой на строго императивные нормы национального права, которые должны пользоваться приорите­том перед нормами иностранного права, подлежащего применению в силу коллизионных норм. На основе этой практики в проект закона РФ о международном частном праве вошла статья, согласно которой по­ложения законодательства РФ, имеющие императивный характер, под­лежат обязательному применению к договорным отношениям незави­симо от избранного сторонами права.

Отметим, что как в российской, так и зарубежной науке оговорка о публичном порядке является общепризнанным принципом международного частного права. Вместе с тем, ни в одной стране, где законодательно предусмотрено применение оговорки о публичном порядке, не дается детальное определение публичного порядка. Так, либо используется формулировка «публичный порядок» без каких либо разъяснений, либо даются самые общие ориентиры в виде указания на основополагающие принципы права, основы правопорядка (ссылки на конкретные национальные законы). Указанное позволяет сделать вывод о том, что содержание оговорки о публичном порядке не является четко определенным.

Понятие оговорки о публичном порядке мало подвержено изменению. Решением Палаты Лордов в 1853 году было установлено, что под публичным порядком следует понимать такой принцип, согласно которому никому не должно дозволяться делать то, что способно нанести вред основам любого общества.

Английские юристы Чешир и Норт определяют публичный порядок как «совокупность моральных, экономических и социальных принципов, представляющий особый интерес, который надлежит защищать без каких либо исключений» ¹⁷. В контексте исполнения иностранных арбитражных решений, понятие оговорки о публичном порядке было определено следующим образом: «Содержание публичного порядка и реализацию его в оговорке о публичном порядке нельзя определить исчерпывающим образом. Скорее к оговорке о публичном порядке необходимо подходить с крайней осторожностью...» ¹⁸.

В качестве примера толкования оговорки о публичном порядке российской судебной практикой отметим Определение Верховного Суда РФ от 25.09-1998г. Согласно указанному решению «публичный порядок определяется как основы общественного строя Российского государства». При этом указывается, что «суд, рассматривая ходатайство об отмене арбитражного решения, пересматривать выводы МКА по существу не вправе, за исключением случаев, указанных в подп.2, п.2 ст.34 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже». Таким образом, с одной стороны устанавливается принцип невозможности пересмотра выводов арбитража, а с другой, указывается на оговорку о публичном порядке как допустимое исключение.

О проблемах связанных с применением оговорки о публичном порядке на практике отмечается во многих научных исследованиях. Так, утверждение доктора Лью, сделанное более двадцати лет назад, является актуальным и сегодня «Каждому судье известно, что такое публичный порядок. Вместе с тем, вряд ли можно найти такое же количество судей, которые бы знали каковы закономерности применения оговорки на практике. Указанное вытекает из абстрактности понятия публичный порядок. Так, совершенно очевидно, что публичный порядок отражает фундаментальные экономические, правовые, нравственные, политические, религиозные стандарты устройства каждого государства или экстра-национального сообщества. Абстрактно это те священные принципы, на которых базируется каждое общество» ¹⁹.

Анализ судебной практики позволяет сделать вывод об отсутствии в рамках международных коммерческих отношений унифицированного представления о том, что в материально-правовом смысле является несовместимым с публичным порядком. На сегодняшний день можно утверждать, что применительно к МКА в законодательстве и судебной практике формируется тенденция более ограничительного толкования категории публичного порядка как совокупности основополагающих принципов, свойственных не одному государству, а всему цивилизованному сообществу (международный публичный порядок) В некоторых национальных законах содержится прямое указание именно на международный публичный порядок как основание судебного контроля в отношении решения международного коммерческого арбитража. Данная формулировка закреплена в ГПК Франции. То же самое положение принято в законе Португалии.

5. Формы осуществления иностранных инвестиций

Иностранная инвестиция - вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации²⁰.

В качестве инвесторов могут выступать:

• иностранные юридические лица;

• иностранные граждане;

• лица без гражданства;

• граждане РФ, постоянно проживающие в другом государстве;

• иностранные государства;

• международные организации.

Объектами иностранных инвестиций являются:

• целевые денежные вклады;

• ценные бумаги,

• научно-техническая продукция;

• вновь создаваемые и модернизированные основные фонды, и оборотные средства;

• право на интеллектуальные ценности;

• имущественные права.

Иностранные инвесторы имеют право осуществлять инвестирование с территории Российской Федерации путем:

• долевого участия в предприятиях, создаваемых совместно с российскими юридическими лицами и гражданами;

• создания предприятий, полностью принадлежащих иностранным инвесторам, а также филиалов иностранных юридических лиц;

• приобретения предприятий, имущественных комплексов, зданий, сооружений, долей участия в предприятиях, паев, акций, облигаций и других ценных бумаг, а также иного имущества, которое в соответствии с действующим на территории России законодательством может принадлежать иностранным инвесторам;

• приобретения прав пользования землей и иными природными ресурсами;

• приобретения иных имущественных прав;

• иной деятельности по осуществлению инвестиций, не запрещенной действующим на территории России законодательством, включая предоставление займов, кредитов, имущества и имущественных прав.

6. Условия принудительного исполнения иностранного судебного решения

Решения иностранных судов, в том числе решения об утверждении мировых соглашений, признаются и исполняются в Российской Федерации, если это предусмотрено международным договором Российской Федерации.

Под решениями иностранных судов понимаются решения по гражданским делам, за исключением дел по экономическим спорам и других дел, связанных с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, приговоры по делам в части возмещения ущерба, причиненного преступлением.

Статья 22 АПК РФ определяет подведомственность дел арбитражному суду. Ему подведомственны дела по экономическим спорам, вытекающим из гражданских, административных и иных правоотношений.

В соответствии с Конвенцией ООН «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» (1958 год), решение иностранного арбитражного суда должно быть признано и приведено в исполнение компетентной властью того государства, на территории которого оно будет исполняться. Например, если ответчик (должник) находится в России и в России должно исполняться решение, истец (взыскатель) должен обратиться в российский суд для того, чтобы он определил, что решение вынесено без нарушений, указанных в ст. V Конвенции ООН, и его исполнение не нарушит публичного порядка России.

Решение иностранного суда может быть предъявлено к принудительному исполнению в течение трех лет со дня вступления в законную силу решения иностранного суда. Пропущенный по уважительной причине срок может быть восстановлен судом в Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьей 112 ГПК РФ. – а в международном праве?

Ходатайство взыскателя о принудительном исполнении решения иностранного суда рассматривается верховным судом республики, краевым, областным судом, судом города федерального значения, судом автономной области или судом автономного округа по месту жительства или месту нахождения должника в Российской Федерации, а в случае, если должник не имеет места жительства или места нахождения в Российской Федерации либо место его нахождения неизвестно, по месту нахождения его имущества.

Международным договором Российской Федерации могут предусматриваться и иные способы направления ходатайства. Так, согласно Договору между Российской Федерацией и Азербайджанской Республикой о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (подписан в Москве 22 декабря 1992 года) ходатайство о разрешении исполнения подается в суд, который выносит решение по делу в первой инстанции. Затем этот суд препровождает дело суду, компетентному вынести решение по ходатайству. Исходя из приоритета применения норм международного договора перед нормами российского законодательства (ч.4 ст.15 Конституции) в таких случаях необходимо руководствоваться нормами международного договора.

Ходатайство о принудительном исполнении решения иностранного суда должно содержать:

1) наименование взыскателя, его представителя, если ходатайство подается представителем, указание их места жительства, а в случае, если взыскателем является организация, указание места ее нахождения;

2) наименование должника, указание его места жительства, а если должником является организация, указание места ее нахождения;

3) просьбу взыскателя о разрешении принудительного исполнения решения или об указании, с какого момента требуется его исполнение.

В ходатайстве могут быть указаны и иные сведения, в том числе номера телефонов, факсов, адреса электронной почты, если они необходимы для правильного и своевременного рассмотрения дела.

2. К ходатайству прилагаются документы, предусмотренные международным договором Российской Федерации, а если это не предусмотрено международным договором, прилагаются следующие документы:

1) заверенная иностранным судом копия решения иностранного суда, о разрешении принудительного исполнения которого возбуждено ходатайство;

2) официальный документ о том, что решение вступило в законную силу, если это не вытекает из текста самого решения;

3) документ об исполнении решения, если оно ранее исполнялось на территории соответствующего иностранного государства;

4) документ, из которого следует, что сторона, против которой принято решение и которая не принимала участие в процессе, была своевременно и в надлежащем порядке извещена о времени и месте рассмотрения дела;

5) заверенный перевод указанных в пунктах 1 - 3 настоящей части документов на русский язык.

В иностранных государствах вопрос перевода документов решен путем создания института официальных или присяжных переводчиков, т.е. лиц, которые заверяют перевод и несут ответственность за его качество и соответствие оригиналу.

Ходатайство о принудительном исполнении решения иностранного суда рассматривается в открытом судебном заседании с извещением должника о времени и месте рассмотрения ходатайства. Неявка без уважительной причины должника, относительно которого суду известно, что повестка ему была вручена, не является препятствием к рассмотрению ходатайства. В случае, если должник обратился в суд с просьбой о переносе времени рассмотрения ходатайства и эта просьба признана судом уважительной, суд переносит время рассмотрения и извещает об этом должника.

Выслушав объяснения должника и рассмотрев представленные доказательства, суд выносит определение о принудительном исполнении решения иностранного суда или об отказе в этом.

На основании решения иностранного суда и вступившего в законную силу определения суда о принудительном исполнении этого решения выдается исполнительный лист, который направляется в суд по месту исполнения решения иностранного суда.

В случае, если у суда при решении вопроса о принудительном исполнении возникнут сомнения, он может запросить у лица, возбудившего ходатайство о принудительном исполнении решения иностранного суда, объяснение, а также опросить должника по существу ходатайства и в случае необходимости затребовать разъяснение иностранного суда, принявшего решение.

Отказ в принудительном исполнении решения иностранного суда допускается в случае, если:

1) решение по праву страны, на территории которой оно принято, не вступило в законную силу или не подлежит исполнению;

2) сторона, против которой принято решение, была лишена возможности принять участие в процессе вследствие того, что ей не было своевременно и надлежащим образом вручено извещение о времени и месте рассмотрения дела;

3) рассмотрение дела относится к исключительной подсудности судов в Российской Федерации;

4) имеется вступившее в законную силу решение суда в Российской Федерации, принятое по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям, или в производстве суда в Российской Федерации имеется дело, возбужденное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям до возбуждения дела в иностранном суде;

5) исполнение решения может нанести ущерб суверенитету Российской Федерации или угрожает безопасности Российской Федерации либо противоречит публичному порядку Российской Федерации;

6) истек срок предъявления решения к принудительному исполнению и этот срок не восстановлен судом в Российской Федерации по ходатайству взыскателя.

Перечень оснований для отказа в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда, предусмотренный ч.1 комментируемой статьи, в целом совпадает с основаниями отказа, содержащимися в международных договорах (например, ст.55 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, заключена в Минске 22 января 1993 года; ст.5 Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, заключена в Нью-Йорке в 1958 году)

Решения иностранных судов, которые не требуют принудительного исполнения, признаются без какого-либо дальнейшего производства, если со стороны заинтересованного лица не поступят возражения относительно этого.

7. Право, применимое к форме внешнеэкономической сделки

Разрешая споры сторон по внешнеэкономическим сделкам, суд или арбитраж всегда сталкивается с вопросом применимого к таким сделкам права, иначе спор, если он не регулируется только контрактом, невозможно разрешить.

Под "применимым правом" понимаются нормативные акты, которые регулируют отношения сторон по заключенной сделке, например права и обязанности продавца и покупателя по договору международной купли - продажи товаров (экспортному или импортному контракту). Если отношения сторон регулируются международным договором, то такой договор будет применимым договором. Например, отношения российского экспортера и американского импортера будут регулироваться Венской конвенцией ООН о договорах международной купли - продажи товаров, участниками которой являются Россия и США. Или отношения российского экспортера с казахстанским импортером будут регулироваться "ОУП-СНГ 1993 года", действующие для России и стран - участниц СНГ.

Если речь идет об отношениях сторон, которые не полностью регулируются соответствующим международным договором, то к таким отношениям применяется субсидиарно национальное право сторон или иное право (третьей стороны), применимое к сделке.