29432 (Непоименованные в Гражданском Кодексе Российской Федерации способы обеспечения исполнения обязательств), страница 5

3.1 Фидуциарный залог

Постановление Президиума ВАС РФ № 3328/97 от 09.12.1997.⁸⁹ В исковом заявлении истец требовал признания права собственности на предмет залога и освобождение его от ареста. По данному делу наиболее интересными представляются следующие выводы ВАС РФ: «Действующее законодательство не предусматривает возможности передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. «Всякие соглашения, предусматривающие такую возможность, являются ничтожными». Соглашение о залоге признано ничтожным, в силу его несоответствия закону, а, как следствие, не влекущим никаких юридических последствий.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ №6, Пленума ВАС РФ №8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» ⁹⁰ абз.2 п.46: «Действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (статьи 409, 414)».

ВАС РФ в вышеуказанных актах ссылается на положения ГК РФ, посвященные залогу. Действительно, согласно положениям закона, предмет залога не может быть передан в собственность залогодержателя. Однако, на наш взгляд, данное правило может быть применимо только к соглашениям о классическом залоге. Из материалов дела, по которым Президиум ВАС РФ принял выше указанное решение видно, что волей сторон охватывалось соглашение о фидуциарном залоге. Таким образом, суд вынес неверное решение. Фидуциарный залог имеет право на существование в силу диспозитивного дозволения закона на применение иных способов обеспечения исполнения обязательств. И природа фидуциарного залога как раз предусматривает переход права собственности на предмет залога, по соглашению сторон, к залогодержателю.

Постановление Президиума ВАС РФ № 7144/01 от 06.03.2002.⁹¹ На основании генерального соглашения между кредитными организациями было заключено шесть кредитных договоров. В обеспечение своих обязательств заемщик передал кредитору облигации, что является соглашением о залоге. В связи с неисполнением должником обязательств по кредитным договорам кредитор уступил права требования иностранному юридическому лицу. По условиям договора цессии кредитор передал цессионарию права требования только по основным обязательствам. Кредитор в силу цессии выбыл из основного обязательства. Согласно пп.1 п.1 ст. 352 ГК РФ, залог прекращается с прекращением основного обязательства. Таким образом, прежний кредитор не имел права удерживать у себя предмет обеспечения. Истец правомерно требовал возврата ему предмета залога.

В данном случае волей сторон охватывалось соглашение о классическом залоге. Таким образом, ВАС РФ принял правильное решение, соответствующее нормам ГК РФ. Однако по данному делу обнаруживается проблема перехода права требования по обеспечительной сделке в случае, если ей будет фидуциарный залог. Кажется наиболее справедливой конструкция применения в этой части общих положений ГК РФ.

На основе рассмотренных дел судебной практики можно сделать следующие выводы:

1. Высшие судебные инстанции сегодня не допускают возможность существования фидуциарного залога в силу того, что право собственности на предмет залога не может переходить залогодержателю;

2. Данное толкование природы классического залога и фидуциарного считаем неверным. Такое толкование следует применять только в случае соглашения о залоге, предусмотренном ГК РФ. Однако фидуциарный залог по своей правовой природе предусматривает переход права собственности на предмет залога. Толкование материалов дела в таком случае необходимо начинать с изучения направленности воли сторон;

3. Отказ правоприменителя от конструкции фидуциарного залога неправомерен, так как ст.329 позволяет сторонам не ограничиваться обеспечительными средствами, указанными в законе;

4. В случае передачи права требования на сделки, обеспеченные залогом, вопрос о цессии в отношении залога решается на основе общих правил ГК РФ.

На основе выводов целесообразно вынести некоторые предложения:

1. Включить фидуциарный залог в ГК РФ, дабы разграничить его с классическим залогом и обеспечить нормальное функционирование этой конструкции;

2. ВАС РФ необходимо дать новое толкование, согласно которому переход права собственности на предмет залога не переходит залогодержателю в случае классического залога. Если же будет доказано, что воля сторон была направлена на заключение сделки о фидуциарном залоге, то переход права собственности имеет место быть;

3. При переходе права требования следует применять общие положения ГК РФ.

3.2 Сделки РЕПО

Постановление Президиума ВАС РФ от 14.10.2008 №12886/07.⁹² Рассмотрено заявление ОАО о пересмотре в порядке надзора постановление суда апелляционной инстанции Арбитражного суда Новосибирской области и постановления ВАС ЗСО по тому же делу. ОАО «ВИНАП» обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании его банкротом. Определением суда в третью очередь реестра требований кредиторов включено требование другого ОАО «КИТ Финанс Инвестиционный банк». Постановлением суда апелляционной инстанции определение отменено. ФАС ЗСО оставил постановление без изменения. Основанием возникновения требования банка к должнику является соглашение о совершении сделки купли-продажи ценных бумаг с обратным выкупом. Предметом соглашения являлись облигации ООО «ВИНАП-Инвест». По условиям соглашения, в соответствии с первой частью РЕПО банк должен был перевести на инвестиционный счет ОАО «ВИНАП» определенную сумму денег, а «КИТ Финанс» перечислить ценные бумаги в пользу ОАО «ВИНАП». Вторая часть РЕПО предусматривала обязанность банка перевести ценные бумаги на счет общества «ВИНАП» и обязанность «КИТ Финанс» перевести определенную сумму в пользу «ВИНАП». По первой части «КИТ Финанс» в срок перечислило ценные бумаги. Платеж же денежных средств не был осуществлен. Банк обратился с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника. Суд согласился с требованиями банка. Суд отменил решение суда первой инстанции. С ним согласился суд кассационной инстанции. ВАС РФ указывает на то, что суды не применили к спорным отношениям общие нормы ГК РФ и нормы ФЗ «О рынке ценных бумаг». Согласно соглашению, стороны приняли на себя обязательство по совершению двух взаимосвязанных сделок. Условия свидетельствуют о том, что воля сторон была направлена на исполнение их обеих частей. В силу ст. 310 ГК РФ, стороны не имеют право в одностороннем порядке отказываться от исполнения обязательств по сделке. Соглашением также возможность отказа не была предусмотрена. «ВИНАП» владеет правами на ценные бумаги с момента их зачисления на его счет депо. Оно не отказалось от них и не вернуло их банку. Это говорит о том, что оно приняло исполнение от «КИТ Финанс». В результате исключения банк не оказался в числе кредиторов, состоящих в реестре погашения требований.

В данном случае ВАС РФ вынес верное решение по толкованию сделки, определив, что по всем признакам – это сделка РЕПО.

Постановление ФАС МО от 31.05.2004 № КА-А40/3907-04.⁹³ ОАО потребовало в суде первой инстанции признания недействительным ряд актов налоговой инспекции. В рамках данного постановления нас интересуют лишь некоторые выводы суда. Во-первых, при осуществлении сделок РЕПО реализация ценных бумаг происходит дважды. Во-вторых, датами первой и второй частей РЕПО считаются соответственно даты фактической передачи ценной бумаги. Дата соответствующей части РЕПО не может определяться датой соглашения о взаимном зачете без записи по счету депо. В-третьих, при этом применяется фактическая цена реализации по каждой части сделки, независимо от рыночной стоимости таких бумах на дату их передачи. В-четвертых, эти положения применяются только тогда, когда исполнены обе части РЕПО. В-пятых, без исполнения в полном объеме сделки РЕПО не могут применяться налоговые выгоды установленные НК РФ.

Из выводов суда отметим, что существенными моментами является установление даты обеих частей сделки РЕПО, установление цены по каждой части сделки, а также вопрос налоговой выгоды. Все эти условия применимы только при исполнении обеих частей РЕПО.

Постановление Президиума ВАС РФ от 06.10.1998 №6202/97.⁹⁴ Президиум ВАС РФ рассмотрел протест Председателя ВАС РФ на решение, постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда города Москвы и постановление ФАС МО по тому же делу. ЗАО обратилось в суд с иском к коммерческому банку об истребовании неосновательно приобретенных акций. Решениями судов первой инстанции, апелляционной инстанции в иске отказано. ФАС МО оставил решения без изменений. Президиум предложил удовлетворить исковые требования. Согласно договору купли-продажи, ЗАО обязалось продать, а банк купить акции. Договор был исполнен сторонами. Но одновременно стороны заключили еще один договор купли-продажи. Согласно ему, стороны должны были произвести обратную куплю-продажу тех же акций. Оба договора стороны определили как неотъемлемые часть договора о предоставлении кредитной линии. Договор обратной купли-продажи был в одностороннем порядке расторгнут банком, так как ЗАО во время не перечислила денежные средства за акции. Суд признает, что все три договора взаимосвязаны между собой. Суды ошибочно придали им самостоятельное правовое значение. Они не оценили юридическую силу первого договора, и как следствие, признали его основанием возникновения права собственности у банка на акции. Волеизъявление сторон было направлено на залог акций. ВАС РФ решает, что договор покупки акций банком у компании прикрывал залог акций, за счет которого банк вправе был получить удовлетворение в случае невозврата кредита. Суды признали сделку притворной, и, как следствие, ничтожной. Однако оснований для этого не было: стороны были вправе обеспечить кредитный договор залоговым обеспечительным обязательством. Так как кредит был возвращен и по договору обратной продажи деньги уплачены, то акции должны были быть переданы ЗАО.

В данном случае кажется неверным толкование природы сделок РЕПО, данное судом. Во-первых, сделка РЕПО представляет собой одну сделку, состоящую из двух взаимосвязанных частей – прямой и обратной купли-продажи. Таким образом, не имеет место быть третий договор, на который ссылался суд. Во-вторых, суд пренебрег волей сторон при толковании данного соглашения. По материалам дела, кажется более правильным исходить из того, что воля была направлена на заключение сделки РЕПО, нежели залога.

Постановление Тринадцатого Арбитражного Апелляционного суда г. Санкт-Петербург от 17.06.2009 №А56-51764/2008.⁹⁵ Апелляционная жалоба подана Налоговой инспекцией а решение суда первой инстанции. ОАО обратилось в суд с иском о признании недействительным решения налоговой службы, иск был удовлетворен. В рамках кассационного рассмотрения дела суд исследовал три аспекта сделок РЕПО: даты заключения и изменения договора, цена сделки и налоговая выгода. Все вопросы касались периода ранее действующего законодательства по вопросам налогообложения сделок РЕПО. Наиболее интересным и актуальным представляется исключительно последний аспект. В апелляционной жалобе указано, что суд первой инстанции неправильно истолковал концепцию необоснованной налоговой выгоды, не правильно применил доктрину разумной деловой цели договора. Инспекция считает, что при оценке необоснованно полученной налоговой выгоды оценка сделок с точки зрения их целесообразности и эффективности является прерогативой налогоплательщика. Апелляционная инстанция говорит, что для оценки обоснованности получения налоговой выгоды не требуется оценивать сделки с точки зрения экономической целесообразности. Однако необходимо установить разумные экономические или иные причины (деловую цель). Для этого надо установить намерения налогоплательщика получить экономически эффект, оценить обстоятельства, свидетельствующие об этом.

По данному делу мы видим, что существенным условием сделки РЕПО является именно наличие у сторон деловой цели для получения по ней налоговой выгоды.

На основе рассмотренных дел судебной практики можно сделать следующие выводы:

1. Датами первой и второй частей РЕПО являются даты фактической передачи ценной бумаги стороне. Кроме того, применяется фактическая цена реализации по каждой части сделки, независимо от рыночной стоимости ценной бумаги. К сделке РЕПО применимы налоговые выгоды. Эти условия имеют место быть только при всецелом исполнении обеих частей РЕПО;

2. Правовая природа данной сделки определяет ее как одну сделку, состоящую из двух взамосвязанных сделок купли-продажи: прямой и обратной;

3. Деловая цель сделки РЕПО – существенное условие, позволяющее сторонам получить налоговые выгоды;

4. Судам следует изучать материалы дела и устанавливать все существенные признаки сделок, дабы не подменять РЕПО залогом. Воля сторон должна стать для законодателя отправным пунктом в рассмотрении дел.

На основе выводов целесообразно вынести некоторые предложения:

1. Необходимо законодательное закрепление положений, касающихся сделок РЕПО.

2. В законе необходимо в первую очередь указать на то, что сделка РЕПО – это договор обратной купли продажи, стоящий из двух взаимосвязанных сделок;

3. В ГК РФ указать, что к сделкам РЕПО применяются иные положения законодательства РФ.

3.3 Товарная неустойка