28835 (Лжепредпринимательство как общественно опасное деяние), страница 5

Особо следует остановиться на отсутствии осуществления предпринимательской деятельности как доказательства наличия намерения не заниматься ею. К сожалению, данное обстоятельство не является «царицей доказательств», поскольку гражданское законодательство (ст. 49 ГК РФ), устанавливая правоспособность коммерческих организаций, позволяет им, за исключением унитарных предприятий, заниматься любой деятельностью, даже не отраженной в уставе (естественно, кроме запрещенной).

Кроме того, одним из свидетельств отсутствия намерения осуществлять предпринимательскую деятельность может являться несоответствие уставного капитала организации требованиям, установленным законом, так как, согласно гражданскому законодательству, уставный капитал определяет минимальный размер имущества организации и гарантирует интересы ее кредиторов.

Величина уставного капитала определяется законодательством. Так, например, для общества с ограниченной ответственностью он не должен быть менее 100 минимальных размеров оплаты труда, для акционерного общества открытого типа — не менее 1000 минимальных размеров оплаты труда. При этом, как правило, на момент регистрации организации уставный капитал должен быть оплачен не менее чем наполовину (см., например, ч. 3 ст. 90 ГК РФ). Оставшаяся неоплаченной часть уставного капитала должна оплачиваться в течение первого года деятельности. Тот факт, что по истечении года организация не оплачивает оставшиеся 50%, может свидетельствовать об отсутствии намерения осуществлять предпринимательскую деятельность. Косвенным доказательством этого также может служить уменьшение уставного капитала ниже определенного законом минимального размера или его полное отсутствие. Такая ситуация возможна, если уставный капитал был оплачен полностью, а впоследствии имущество организации оказалось растрачено.

Не исключена ситуация, при которой намерение не заниматься уставной деятельностью возникает уже после создания организации, если субъекту, как говорится, «подвернулась» более прибыльная деятельность. В таких случаях, исходя из законодательного определения лжепредпринимательства, обязательным признаком которого является отсутствие намерения заниматься предпринимательской или банковской деятельностью уже в момент создания, признаки данного состава преступления отсутствуют. Но, на наш взгляд, возможно привлечение к ответственности за иные общественно опасные деяния, например занятие незаконной предпринимательской деятельностью без лицензии, если субъект решил сменить вид деятельности, для которой была создана организация, мошенничество, если произошло завладение чужим имуществом. Пример последнего— создание финансовых пирамид, если такое решение возникло после регистрации кредитной организации и повлекло за собой отказ от предусмотренной уставом деятельности.

Следующим шагом в направлении подтверждения версии о том, что созданная организация фиктивна, является установление целей, перечисленных в ст. 173 УК, которые приобретают более отчетливые очертания, нежели мотивация, поскольку они достаточно конкретны и реально существуют в действительности. Это, к примеру, получение имущественной выгоды или занятие запрещенными видами деятельности.

Среди целей, перечисленных в уголовном законе, на первом месте стоит цель «получения кредитов». Обобщение практики правоохранительных органов свидетельствует, что создание лжепредприятий «только в целях получения кредитов» имело определенную распространенность еще во время действия УК РСФСР⁵⁷.

Законодатель не уточняет, какие виды кредитов имеются в виду. В юридической литературе этот вопрос обсуждается⁵⁸, отдельные авторы под ними понимают либо все виды кредита, либо только денежный кредит. Следует уточнить, что уголовный закон говорит именно о кредите, а не о договоре займа. Различие между двумя этими сделками заключается в том, что договор займа имеет иной предмет: это деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, которые передаются в собственность заемщику (ст. 807 ГК РФ). При кредитовании — только денежные средства, которые собственно и называются кредитом (ст. 819 ГК РФ).

Договор займа не ограничен в отношении состава участников, он может совершаться как в бытовой, так я предпринимательской сфере, т. е. его участниками могут быть как граждане, так и. коммерческие и некоммерческие организации.

Сфера применения кредитного договора ограничена. Кредитором по нему могут выступать лишь банки и другие кредитные организации, а его предметом в соответствии со ст. 819 ГК РФ могут быть только денежные средства.

Вместе с тем гражданское законодательство выделяет специальные виды кредитного договора: товарный кредит и коммерческий кредит. Товарный кредит (ст. 822 ГК РФ) отличается от кредитного договора тем, что по нему одна сторона обязуется передать другой сырье, материалы и прочие вещи, определенные родовыми признаками. Товарный кредит, как иравило, заключают коммерческие организации. К товарному кредиту применяются правила договора купли-продажи об ассортименте, комплектности, качестве и т. п., если иное не предусмотрено самим договором.

Коммерческий кредит производится не по самостоятельному договору, а во исполнение обязательств по реализации товаров, выполнению работ или оказанию услуг⁵⁹. Коммерческий кредит может быть предоставлен покупателем продавцу в виде аванса или предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (ст. 823 ГК РФ).

Видимо, исходя из систематического толкования гражданского и уголовного законодательства, можно прийти к выводу, что под словом «кредит» следует понимать все перечисленные виды, руководствуясь тем, что в названии и § 2 гл. 42 ГК РФ, и самой главы употребляется слово «кредит» как общее понятие, объединяющее его виды. В то же время нельзя забывать и о том, что уголовный закон должен охранять интересы всех возможных субъектов кредитных отношений, а не только банков и иных кредитных организаций. Лжеорганизация может получить определенные материальные ценности (вещи) или, предоставив аванс под конкретный договор купли-продажи, получить определенные предметы и не произвести в полном объеме их оплату.

Так, Н., руководитель одного из коммерческих предприятий, для расширения своего производства решил получить кредит. Для того чтобы уменьшить процентные ставки и установить более длительные сроки кредитования, он данную операцию произвел через подставную лжеорганизацию в сфере малого бизнеса, которая была создана именно для этих целей и не намеревалась заниматься хозяйственной деятельностью. В результате создания такой организация Н. сэкономил часть денежных средств своего предприятия и причинил ущерб государству, которое возместило кредитующей организации разницу, образовавшуюся в результате предоставления льготных условий кредитования.

Могут иметь место ситуации, когда лицо создает коммерческую организацию без цели заниматься предпринимательской деятельностью, а только лишь для получения кредита, который впоследствии возвращается. Представляется, что в таком случае нельзя привлекать лицо к уголовной ответственности за лжепредпринимательство, так как хотя оно и ввело в заблуждение кредитующую организацию относительно целевого использования денежных средств, но, тем не менее, их возвратило, не причинив ущерба.

Следующая цель, для которой может создаваться лжеорганизация, по мысли законодателя, — освобождение от налогов.

В действующем Налоговом кодексе освобождение от налогов является одной из льгот. В ст. 56 НК РФ «Установление и использование льгот по налогам и сбирам» под льготами понимаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков и плательщиков преимущества по сравнению с другими такими же лицами. Льготы включают возможность не уплачивать налог или сбор либо уплачивать их в меньшем объеме. Как видно из приведенных положений налогового законодательства, льготы — более широкое понятие, чем освобождение от налогов. В свою очередь льготы применяются как в отношении налога, так и сбора, который представляет собой обязательный взнос, взимаемый с организаций и физических лиц за совершение юридически значимых действий, включая предоставление определенных прав или выдачу разрешения (лицензии). Льготы, если мы говорим о налоге, заключаются в возможности как не уплачивать налог вообще, так и уплачивать его в меньшем объеме.

Поскольку уголовное законодательство прямо говорит об «освобождении от налога», возникает закономерный вопрос: как употребляемое в нем понятие соотносится с положениями налогового законодательства? Приведенный выше комментарий ст. 56 НК РФ, использование грамматического и филологического способов толкования закона позволяют прийти к выводу, что освобождение — синоним льготе, через который раскрывается содержание последней. Таким образом, по содержанию терминология налогового и уголовного законодательства совпадает. Установленное соответствие необходимо было обязательно произвести, чтобы исключить противоречие между двумя указанными отраслями права и убедиться в том, что наличие цели освобождения от налогов в ст. 173 УК употребляется правомерно.

Ссылаясь на ст. 56 НК РФ, ключевым словом в которой является льготы», указывают на то, что цель — освобождение от уплаты налогов — не может быть оставлена в действующей редакции, поскольку ее формулировка не соответствует терминологии вступившего в силу Налогового кодекса РФ. С точки зрения приведенных выше рассуждений о соотношении терминологии УК и НК РФ, как представляется, применение ст. 173 УК вполне возможно.

Существуют более важные вопросы, чем редакция данной нормы. Во-первых, Налоговый кодекс предусматривает не только возможность освобождения от уплаты налогов, но и их уменьшение. Во-вторых, такие же льготы установлены и в отношении сборов, которые по своему содержанию отличаются от налогов. Можно констатировать, что освобождение от уплаты сборов за счет создания лжеорганизации не охватывается составом преступления, предусмотренного ст. 173 УК, поскольку сборы существенно отличаются по своей сути от налогов: последние не охватывают первые, это самостоятельные экономико-правовые дефиниции. Возникает достаточно сложный вопрос: а следует ли частичное освобождение от налогов, их уменьшение, как одну из льгот, охватывать общим понятием «освобождение от налогов». Причем этот вопрос должен был возникнуть и при ранее действовавшем налоговом законодательстве, поскольку оно также предусматривало возможность уменьшения, а не только полного освобождения от уплаты налога.

Представляется, что, исходя из степени общественной опасности совершаемого деяния - лжепредпринимательства, вред охраняемым законом интересам может нанести не только полное освобождение от налога, который должен был бы поступить в доход государства или муниципальных образований (ст. 8 НК РФ), но и его уменьшение. Поэтому более предпочтительным в ст. 173 УК в качестве одной из целей лжепредпринимательства было указать как полное, так и частичное освобождение от налога, но поскольку эти виды предоставляемых законом преимуществ охватываются общим понятием «льготы», то в диспозиции указанной нормы следовало бы после слов «имеющее целью... освобождение от налогов» добавить формулировку «получение льгот по налогам», возможно, заменив ею предыдущую.

Перечень льгот в налоговом законодательстве определяется в Налоговом кодексе и иных законодательных актах, которые действуют на настоящий момент. Так, льготы по налогу на добавленную стоимость — в ст. 149, 150 и 171, по акцизам— в ст. 183, 184 и 203, 204, по единому социальному налогу — в ст. 239 НК РФ.

В качестве примера деятельности лжеорганизации, преследующей цель освобождения от уплаты налогов, можно привести следующий казус.

В соответствии со ст. 106 ГК РФ одно юридическое лицо может принимать участие своим капиталом в другом хозяйственном обществе. Если первая организация имеет во второй (акционерное общество) более 20% акций или 20% капитала (в обществе с ограниченной ответственностью), то такие вновь создаваемые организации являются зависимыми хозяйственными обществами.

Используя предоставленные действующим законодательством изложенные выше возможности, строительное предприятие с целью получения более высоких доходов создает ряд малых предприятий — зависимых обществ, которые в действительности не осуществляют строительные работы, но значительная часть произведенных работ отражается, именно в бухгалтерской отчетности малого предприятия. В связи с тем, что последнее предприятие является малым и только что создано, оно освобождается от уплаты налога на прибыль. В результате государству причиняется ущерб на сумму неуплаченного налога. По данным исследования, проведенного Р. Б. Гладких, в большинстве случаев лжепредпринимательства используются такие организационно-правовые формы малого, предпринимательства, как общества с ограниченной ответственностью и акционерные общества закрытого типа⁶⁰.

Можно привести и другой пример, когда одна организация реализует цель освобождения от уплаты налогов путем создания малого предприятия, которое освобождается не только от уплаты налога на прибыль, но и налога на добавленную стоимость, поскольку занимается производством товаров или оказанием услуг, которые также освобождены и от НДС. Такие виды деятельности подробно перечислены в ст. 149 НК РФ. К ним, в частности, относятся: реализация перечисленных в законе медицинских товаров, оказание медицинских услуг, услуг в сфере образования, ремонтно-реставрационные работы и проч.