Лжепредпринимательство (ст. 173 УК) посягает на общественные отношения, устанавливающие основные начала предпринимательской деятельности как меры дозволенного поведения, которое заключается в рациональном использовании собственности при производстве товаров и оказании услуг с целью удовлетворения в них как отдельных граждан, так и общества в целом, и с соблюдением установленных для этого правил.

Рассматривая проблемы, связанные с квалификацией преступлений, совершаемых в сфере экономической деятельности, отдельные авторы высказывают мнение, что помимо так называемого основного непосредственного объекта посягательства они зачастую посягают и на дополнительные объекты. Представляется, что подобное утверждение в полной мере относится и к лжепредпринимательству.

В качестве дополнительного объекта в соответствии с формулировкой ст. 173 УК могут выступать либо интересы граждан в сфере экономической деятельности, либо организаций или государства в целом. Использование в диспозиции указанной нормы описания отмеченных признаков через запятую по правилам законодательной техники и грамматического толкования юридической нормы приводит к бесспорному выводу о том, что для наличия оконченного состава преступления достаточно установить причинение крупного ущерба хотя бы одному из перечисленных в норме возможных потерпевших (если так можно выразиться с некоторой долей условности). Таким образом, перечисленные дополнительные объекты, как это принято в теории уголовного права, относятся к так называемым дополнительным факультативным объектам.

Данный вывод обоснованно вытекает из формулировки диспозиции ст. 173 УК, в которой прямо говорится о причинении крупного ущерба. Если таковой не причинен, не нарушены интересы перечисленных субъектов, то и неправомерно ставить вопрос о наличии уголовно наказуемого деяния. Из приведенного следует очень важное заключение, которое сводится к тому, что для привлечения к уголовной ответственности за лжепредпринимательство помимо основного объекта необходимо установить один из дополнительных факультативных объектов.

ГЛАВА 2 УГОЛОВНО-ПРАВОВАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ОБЪЕКТИВНЫХ И СУЪЕКТИВНЫХ ЭЛЕМЕНТОВ СОСТАВА ЛЖЕПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСТВА

2.1 Объективная сторона лжепредпринимательства

Объективная сторона лжепредпринимательства включает создание коммерческой организации без намерения осуществлять предпринимательскую или банковскую деятельность, но для достижения своих определенных целей, если это повлекло за собой причинение крупного ущерба гражданам, организациям, государству.

В отличие, к примеру, от незаконного предпринимательства, лжепредпринимательство с формальной стороны выглядит вполне правомерной деятельностью: организация зарегистрирована в установленном законом порядке, имеет лицензию на ведение конкретной деятельности. Однако фактически такая организация либо вообще ничего не производит и не оказывает каких-либо услуг, либо занимается деятельностью, запрещенной действующим законодательством.

Диспозиция анализируемой уголовно-правовой нормы сформулирована таким образом, что создается впечатление, что уголовно-наказуемым является уже сам факт создания лжекоммерческой организации при наличии соответствующих целей, перечисленных в законе. Вместе с тем уголовная ответственность наступает только лишь в случае причинения крупного ущерба, который, естественно, не может иметь место и быть установлен лишь в момент создания лжепредприятия, необходимо, чтобы прошел какой-то промежуток времени и виновный совершил последующие действия, не только доказывающие его намерения, но и повлекшие за собой причинение конкретного крупного ущерба³⁷. Таким образом, правоприменитель должен расширительно толковать ст. 173 УК и при предъявлении обвинения доказывать не столько сам факт создания такого предприятия, сколько последующую деятельность, которая привела к получению кредитов, освобождению от налогов и т. п.

О неудачной формулировке диспозиции ст. 173 УК говорит и Б. В. Волженкин, отмечая, что «ущерб все-таки причиняют те действия, которые осуществляет данная организация, прикрываясь соответствующей предпринимательской структурой», а не сам лишь факт ее создания³⁸.

Существующая формулировка ст. 173 УК, как считают отдельные авторы, позволяет привлекать к уголовной ответственности только за создание лжеорганизации. «Приобретение в любой форме уже созданной организации, а равно использование для целей, указанных в составе, организации, находящейся в процедуре банкротства, под ст. 173 УК не подпадает» ³⁹.

Представляется, что под термином «создание» законодатель имел в виду любые способы возникновения, образования коммерческой организации, а не только ее первоначальную регистрацию. Под созданием в данном случае следует понимать и приобретение уже существовавшей ранее организации любым способом. Например, в результате заключения договора купли-продажи юридического лица, ранее осуществлявшего предпринимательскую деятельность, с тем, чтобы использовать его в дальнейшем в качестве лжеорганизации; приобретения уже «готовой» фирмы, т. е. зарегистрированной иными лицами.

Прежде всего необходимо отметить, что в ст. 173 УК законодатель установил ответственность за создание только коммерческой организации, а не любого юридического лица. В соответствии с п. 2 ст. 50 ГК РФ коммерческие организации могут создаваться в форме хозяйственных товариществ (полное товарищество или товарищество на вере) и обществ (акционерное общество с ограниченной или с дополнительной ответственностью), производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий. Таким образом, создание любой другой, т. е. некоммерческой, организации, а также регистрация в качестве индивидуального предпринимателя даже при наличии указанных в диспозиции ст. 173 УК целей и причинении крупного ущерба не может квалифицироваться как лжепредпринимательство.

Порядок создания коммерческой организации регламентируется гражданским законодательством, в соответствии с которым допускается как образование вновь создаваемой коммерческой организации, так и реорганизация юридического лица при выделении из его состава другой организации. При этом реорганизация может быть осуществлена в форме слияния, присоединения, разделения, выделения или преобразования.

Вне зависимости от способа создания коммерческой организации она считается созданной с момента ее государственной регистрации (п. 2 ст. 51 ГК). В свою очередь, в соответствии с п. 2 ст. 11 Федерального закона РФ от 8 августа 2001 г. «О государственной регистрации юридических лиц» регистрация признается оконченной после внесения регистрирующим органом соответствующей записи в государственный реестр.

Нельзя забывать и о том, что лжеорганизация потому и называется так, что она не занимается своей уставной деятельностью, если не сказать, что она не занимается никакой деятельностью вообще, поэтому использование слова «создание» представляется более уместным, чем какое-либо другое. Слово «создание» заключает в себе некий завершенный процесс, констатацию того факта, что лжеорганизация уже существует. Вся деятельность лжеорганизации, конечно, протекает в виде совершения тех или иных действий, которые выступают лишь способом реализации целей, поставленных ее созданием: обналичивание денег, сдача внаем помещений и получение от этого имущественной выгоды без производства соответствующих отчислений, но это всего лишь способ извлечения для себя любой выгоды, которая проистекает в рамках созданной лжеорганизации. Дать исчерпывающий перечень этих способов в законе невозможно и не нужно, поскольку с появлением любого нового, не указанного в законе способа, при наличии причиненного ущерба, преступников нельзя будет привлечь к уголовной ответственности. С другой стороны, толкование уголовного закона, которое имеет место при применении любой уголовно-правовой нормы, логично приводит к выводу, что помимо простого создания — регистрации лжеорганизации, должны быть совершены иные действия, повлекшие причинение ущерба, но эти действия, повторимся, являются лишь способом достижения преступных целей.

Как отмечают авторы одного из комментариев к Уголовному кодексу, мнимое предприятие не выполняет обязанностей, «вытекающих из учредительных документов юридического лица, в течение времени, которое необходимо и достаточно для исполнения этих обязанностей в соответствии с обычаями делового оборота, как они регламентируются в ст. 5 ГК РФ» ⁴⁰. Данное определение с некоторыми дополнениями может быть принято за основу при определении, является ли данная организация мнимой или у нее не хватает финансовых средств и организационных возможностей для начала осуществления своей деятельности.

Гражданское законодательство не устанавливает какие-либо строгие сроки, в течение которых организация должна начать осуществлять предпринимательскую деятельность.

Представляется, что это время должно быть необходимым и достаточным для исполнения обязанностей в соответствии с обычаями делового оборота. В качестве такого критерия можно, в частности, рассматривать отсутствие какой-либо предпринимательской деятельности в течение налогового периода, под которым понимается календарный год или иной период времени, по окончании которого определяется налоговая база и исчисляется сумма налога, подлежащая уплате.

Наряду с этим, основанием для признания созданного предприятия лжеорганизацией могут быть следующие обстоятельства: истечение значительного времени, прошедшего с момента регистрации; отсутствие необходимого штата работников или невыплата заработной платы при наличии таковых, что может мотивироваться невыполнением необходимой работы; отсутствие серьезного обоснования своей деятельности и перспективного плана и т. п. Свидетельством того, что созданная организация не намеревалась заниматься своей уставной деятельностью, может быть внесение в документы искаженных данных о ее учредителях, местонахождении, использование вымышленного адреса юридического лица, указание в качестве руководителя несуществующего лица, умершего гражданина или субъекта, паспорт которого был использован без его ведома или был им утерян или похищен.

Учитывая приведенные выше обстоятельства, в то же время нельзя не принимать во внимание положение гражданского законодательства (ст. 49 ГК), которое, устанавливая правоспособность коммерческих организаций, позволяет им, за исключением унитарных предприятий, заниматься любой деятельностью, даже не отраженной в уставе (естественно, кроме запрещенной).

Несомненно может иметь место ситуация, при которой учредители или руководитель коммерческой организации при ее создании хотели заниматься определенной деятельностью, но ряд неблагоприятных обстоятельств помешал этому. Например, было уничтожено или повреждено имущество, которое должно было участвовать в соответствующей производственной деятельности, как в результате злоумышленных действий посторонних лиц, так и в силу стихийных обстоятельств. Но, как представляется, подобные форс-мажорные обстоятельства можно установить и исключить преступную мотивацию в деятельности субъекта.

Определение крупного ущерба представляет собой один из наиболее сложных вопросов из тех, с которыми сталкиваются правоохранительные органы в своей практической деятельности. Как следует из анализа уголовного закона, этот критерий является обязательным признаком объективной стороны состава лжепредпринимательства.

Законодательного определения размера крупного ущерба нет ни в самой ст. 173 УК, ни в примечании к ней, где был бы разрешен данный вопрос, как это имеет место применительно к иным составам преступлений, в которых фигурирует такой признак, как крупный размер. Проблема определения крупного ущерба как оценочного понятия является достаточно актуальной для науки уголовного права. Отдельные авторы даже предлагают ввести в Общую часть УК РФ специальные статьи (под общим заголовком), которые должны будут содержать в себе основные понятия, используемые в Уголовном кодексе, или увеличить количество примечаний к статьям Особенной части, в которых должны содержаться понятия, используемые в этих статьях⁴¹.

Обращаясь к понятию крупного ущерба, которое являлось предметом исследования многих ученых, анализирующих данный признак применительно к тем или иным составам преступлений, следует отметить прежде всего его многомерность и различные количественные показатели в отношении разных преступлений. Причем эти различия в количественной характеристике не всегда поддаются логическому объяснению, но зачастую в первую очередь зависят от объекта посягательства, т. е. тех общественных отношений, которые нарушаются в результате совершенного преступления.

Можно констатировать, что в основе определения крупного ущерба лежит значимость объекта посягательства и степень тяжести наступивших последствий. Но если мы обратимся к статьям Уголовного кодекса, то обнаружим, что понятие «крупный ущерб» как признак преступления употребляется в основном лишь в диспозициях статей, устанавливающих ответственность за экономические преступления. Поэтому когда осуществляется посягательство на отношения в сфере экономики, где все поддается определенной материальной оценке, крупный ущерб должен выражаться в конкретной денежной сумме как универсальной мере всех материальных ценностей. В иных сферах общественной и государственной жизни в случае совершения преступлений нарушаются такие интересы, которые могут и не поддаваться денежной оценке, например ущемление прав и свобод личности при злоупотреблении должностными полномочиями (ст. 285 УК). В этих случаях единственно правильным будет употребление такого термина, как «вред», который в отдельных случаях уточняется как существенный, т. е. значительный, превышающий обычные рамки.

Определив содержательную сторону крупного ущерба как некую материальную, имущественную оценку содеянного, мы приходим к выводу, что, во-первых, крупный ущерб выступает как последствие преступления и, во-вторых, что его всегда следует определять в денежном выражении.

Следует отметить, что зачастую понятие «крупный ущерб» ассоциируется с понятием «крупный размер», поскольку основополагающим для указанных понятий является нечто материальное, эквивалентом которого выступает имущество, а последнее всегда оценивается в денежном выражении.

В большинстве случаев «крупный размер» определяется в примечании к конкретным статьям Особенной части УК в твердой денежной сумме. Но между крупным размером и крупным ущербом существует разница, которая заключается в том, что размер — это «величина чего-нибудь в каком-нибудь измерении» ⁴². Именно поэтому законодатель при конструировании составов преступлений против собственности (ст. 158—163 УК), незаконного предпринимательства (ст. 171 УК), контрабанды (ст. 188 УК) и др. использует такие понятия, как «значительный размер», «крупный размер», чтобы оценить конкретную величину похищенного имущества, полученного дохода, перемещенных через таможенную границу товаров.

«Ущерб» — понятие более широкое, хотя оно в конечном итоге также выражается в определенной единице измерения, но он складывается не только из конкретной стоимости имущества. Ущерб, как следует из толкования приведенного слова, это — «потеря, убыток, урон» ⁴³.

Свое дальнейшее, уже законодательное определение и содержание, а значит, и обязательность именно такого, а не иного его толкования и применения, слово «ущерб» приобретает в гражданском законодательстве, где обозначается через его синоним — «убытки».

В соответствии с ч. 2 ст. 15 ГК РФ «под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно было произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)». Исходя из данного определения убытков или ущерба, которые, как следует из всего вышеизложенного, являются понятиями идентичными, следует руководствоваться в практической деятельности, решая вопрос о том, имеется ли ущерб в каждом конкретном случае или нет.