27586 (Договор строительного подряда), страница 2

В качестве подрядчиков выступают различные строительные и строительно-монтажные, проектно-строительные организации, независимо от форм собственности, а также индивидуальные предприниматели и физические лица, получившие лицензию на строительную деятельность.⁵ Лицензирование строительной деятельности имеет своей целью защиту прав и интересов лиц, являющихся потребителями строительной продукции. В строительстве широко применяется система генерального подряда, при которой функции генеральных подрядчиков принимают на себя организации общестроительного профиля, а для выполнения специальных работ привлекаются специализированные фирмы и организации. В этом случае подрядчик становится генеральным подрядчиком, а привлеченное им лицо— субподрядчиком.

Предметом договора строительного подряда, является результат деятельности подрядчика, имеющий конкретную овеществленную форму. Им может быть объект нового строительства; капитальный ремонт здания или сооружения; монтаж технологического, энергетического и другого специального оборудования; выполнение пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ и т.д.⁶ Договор может охватывать как весь комплекс работ по объекту, так и часть из них. В случаях, предусмотренных договором, подрядчик может принимать на себя обязанность не только сдать построенный им объект в эксплуатацию, но и обеспечить его эксплуатацию в течение указанного в договоре срока. ⁷

Цена в договоре строительного подряда является существенным условием, подлежащим обязательному согласованию. Цена договора, как правило, определяется путем составления сметы, представляющей собой постатейный перечень затрат на выполнение работ, приобретение оборудования, закупку строительных материалов и конструкций и т.п. Вместе с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, смета образует проектно-сметную документацию, являющуюся неотъемлемым элементом договора строительного подряда. Как правило, проектно-сметная документация не может пересматриваться в ходе строительства, за исключением установленных действующим законодательством случаев.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в сроки и в порядке, установленные законодательством или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или в договоре оплата работ производится после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно. Однако чаще всего договоры строительного подряда включают условия об авансировании работ либо оплате их отдельных этапов. ⁸

Срок, как и цена договора, относится к существенным условиям договора строительного подряда. Поскольку отношения сторон носят длящийся характер, точное определение как конечного срока выполнения работы (именно он является существенным условием договора), так и сроков завершения ее отдельных этапов имеют для сторон первостепенное значение. Срочный характер имеют и многие обязанности, принимаемые на себя заказчиком. Начало течения и продолжительность многих сроков зависят друг от друга. С целью согласования сроков выполнения сторонами взаимных обязательств к договору строительного подряда обычно прилагаются различные календарные планы и графики, которые становятся составными частями договора.⁹

Форма договора строительного подряда в большинстве случаев письменная, причем договор составляется в виде единого документа, подписываемого сторонами (Приложение 2). Договор должен составляться с учетом включения в него подробного перечня прав и обязанностей сторон. Как уже было сказано выше, детальная регламентация прав и обязанностей сторон по договору строительного подряда в ряде случаев существенно облегчает реализацию требований по восстановлению нарушенного права.

Из данного параграфа можно сделать вывод, что договор строительного подряда - важнейший инструмент рынка строительных услуг, регулирующего отношения между двумя совершенно различными субъектами - заказчиком и подрядчиком. По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Предметом договора строительного подряда, является результат деятельности подрядчика. Наряду с предметом договора, так же существенными условиями являются цена, которая подлежит обязательному согласования и срок передачи готового результата, поскольку он тесно связан с переходом права собственности.

К сожалению, нельзя сказать, что в разграничении подряда и купли-продажи отечественная правоприменительная практика продвинулась дальше утверждений, вынесенных в эпиграф. Для судов эти обязательства по-прежнему порой неотличимы друг от друга. Это, конечно, неслучайно.

М.И. Брагинский, один из разработчиков нового ГК, комментируя свое детище, заметил, что на вопрос об отграничения подряда от купли-продажи «определенный ответ содержится в Венской конвенции, которая посвящена договорам международной купли-продажи». Термин «определенный» употреблен здесь явно в значении «не совсем точный». В самом же ГК такого разграничения не проводится вообще. Разработчики не рискнули ввести в новый Гражданский кодекс критерий различия подряда и купли-продажи, заложенный в Венской конвенции, хотя совершенно очевидно, что многие ее положения были реципированы ГК. ¹⁰

Различить договоры купли-продажи и подряда, особенно в тех случаях, когда речь идет о поставке или купле-продаже по образцам, в самом деле, почти невозможно. И это несмотря на то, что данные разновидности договоров урегулированы в ГК наиболее подробно. В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. В то же время в соответствии со ст. 506 ГК РФ по договору поставки продавец обязуется передать покупателю производимые или закупаемые им товары. В п. 2 ст. 455 ГК РФ указано, что договор купли-продажи может быть заключен в отношении товара, который будет создан или приобретен продавцом в будущем.¹¹ Таким образом, и в договоре купли-продажи, и в договоре подряда возможно наличие таких условий, в соответствии с которыми покупатель (заказчик) приобретает в собственность определенные вещи (товары), изготовленные продавцом (подрядчиком).¹²

Вопрос о разграничении обязательств купли-продажи и подряда может решаться по-разному. Уже упоминавшийся М. И. Брагинский предложил использовать Венскую конвенцию о международной купле-продаже товаров 1980 г., согласно которой «договоры на поставку товаров, подлежащих изготовлению или производству, считаются договорами купли-продажи, если только сторона, заказывающая товары, не берет на себя обязательства поставить существенную часть материалов, необходимых для изготовления или производства таких товаров».

Однако Венская конвенция в данном случае вряд ли может служить достойным ориентиром. Предложенный ею критерий противопоставления подряда и поставки весьма примитивен. Позиция, воплощенная в Конвенции, целиком заимствована из римского права (Гай излагал ее почти дословно). Договор, по которому заказчик должен передать исполнителю значительное количество материала для изготовления вещи, никак не может быть куплей-продажей. В то же время договор, по которому заказчик не должен передавать исполнителю материалы, вовсе не будет однозначно договором купли-продажи, по крайней мере, с точки зрения российского права. Кроме того, современный российский ГК резюмирует, что работа выполняется именно иждивением подрядчика – из его материалов, его силами и средствами.

В качестве еще одного возможного критерия предлагается следующий: для договора подряда большое значение имеет сам процесс выполнения работы. Если этот процесс получает отражение в условиях договора, регулируется им, то можно вести речь об отношениях подряда. В противном случае есть все основания считать заключаемый договор куплей-продажей. М. И. Брагинский описывает этот критерий так: хотя организатором работ является подрядчик, в процессе выполнения работ активно участвует и заказчик. Таким образом, если в конкретный договор включается право заказчика проверять ход и качество работ - налицо подряд. Однако этот критерий страдает тем же недостатком, что и предыдущий: он не имеет абсолютного характера, допускает исключения, а значит, может носить лишь факультативный характер. Далеко не всегда заказчику в договоре подряда интересно, каким образом подрядчик изготавливает вещь. Быть может, в большинстве случаев это и так, но исключения возможны. Например, если я заказываю мебель, мне совершенно безразлично, по какой технологии будет действовать исполнитель, и я не собираюсь его контролировать. ¹³

В п. 1 ст. 715 ГК императивно установила, что заказчик вправе в любое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.¹⁴ Таким образом, не включение в конкретный договор условия о праве заказчика контролировать ход работы вовсе не означает, что перед нами – договор купли-продажи. Напротив, включение подобного условия в договор купли-продажи также возможно, и оно не превратит куплю в подряд. Например, покупатель партии автомобилей, серийно выпускаемых заводом, может наблюдать за сборкой именно этой партии. Таким образом, использовать ст. 715 для различения подряда и купли-продажи нельзя, так как в конкретном договоре право контроля может быть вообще не оговорено, и тогда чтобы установить, есть ли у кредитора это право, придется сначала решить, с каким договором мы имеем дело. Получится замкнутый круг. ¹⁵

Наиболее логична, но все-таки не может быть принята полностью, точка зрения В.В. Ровного, согласно которой подряд существует везде, где вещь изготавливается должником, а купля-продажа появляется при том условии, что должник приобретает вещь у третьих лиц. Поэтому В.В. Ровный предлагает de lege ferenda относительно вещи – предмета договора купли-продажи отказаться от возможности ее создания продавцом, то есть изложить п. 2 ст. 455 так: договор купли-продажи может быть заключен в отношении товара, который будет приобретен продавцом в будущем¹⁶.

Однако и с В. В. Ровным все-таки нельзя полностью согласиться. Различие между куплей-продажей и подрядом несколько тоньше. Давайте сравним приобретение партии автомобилей ВАЗ у завода-изготовителя с заказом эсминца у судостроительного завода. И автомобилей, и эсминца еще не существует на момент заключения договора: их только предстоит изготовить. Это обстоятельство вполне может быть известно заказчику-покупателю. Допустим также, что заказчику эсминца нет дела до того, как именно должник будет строить корабль – он полагается на честность и опытность кораблестроителя. Само собой, еще менее процесс сборки интересует покупателя автомобилей. В обоих договорах, естественно, установлены сроки исполнения договора. De lege lata, оба обязательства тождественны. И все же разница между ними есть.¹⁷

При заключении договора на приобретение серийно выпускаемых автомобилей покупатель даже не будет оговаривать обязанность продавца изготовить эти автомобили. Завод штампует их вне зависимости от наличия заказов, в надежде выйти на рынок и продать их там. Напротив, подрядчик берется за работу лишь при поступлении заказа. Предмет договора подряда не может быть изготовлен без заказа. При подряде вещь изначально изготавливается под конкретного приобретателя, в том числе из его материалов (что исключено при купле-продаже, где вещь производится «на рынок», то есть приобретатель еще не известен, а стало быть, не может и поставлять материалы). Предмет подряда делается не на рынок, не для торгов, его приобретатель известен заранее. ¹⁸

Целью договора подряда выступает изготовление вещи, а купли-продажи – только передача права собственности. То есть непременным элементом правоотношения подряда является обязанность подрядчика изготовить вещь, в правоотношении же купли-продажи такой обязанности у продавца нет, даже если вещи – предмета правоотношения – еще не существует в природе. Изготовление вещи здесь не образует части правоотношения.

Повторим еще раз: если заключен договор купли-продажи вещи, которую только предстоит изготовить, то само изготовление этой вещи не охватывается договором и не становится обязанностью должника. Его контрагенту хорошо известно, что должник изготовит вещь и без заказа, и потому он не договаривается с продавцом по данному вопросу. Договариваться вообще имеет смысл лишь о том, что не будет сделано без договоренности. Раз содержанием договора подряда становится обязанность подрядчика изготовить вещь, отсюда следует, что без договора тот бы не приступил к ее изготовлению.

Близко к такой позиции подходит и В.В. Ровный. Он пишет, что договор можно квалифицировать исходя из того, знал или нет приобретатель вещи о ее изготовлении продавцом. «Так, в спорных случаях знание приобретателя о том, что продавец будущей вещи является ее изготовителем, могло бы быть решающим при обращении к правилам гл. 37 ГК, тогда как незнание этого факта – к правилам гл. 30 ГК» (Там же).¹⁹ Однако, с нашей точки зрения, сам по себе факт создания вещи должником не имеет существенного значения.

Единственным отличием подряда и купли-продажи, таким образом, оказывается цель, с которой изготавливается вещь, или, другими словами, могла ли вещь быть изготовлена должником без заказа. Это различие может быть объективно установлено и потому подлежит применению на практике.

Еще одним вопросом, пожалуй, даже более важным, чем просто разграничение подряда и купли-продажи, является вопрос о праве собственности на предмет договора подряда до момента его сдачи заказчику. М. И. Брагинский, член рабочей группы по подготовке проекта нового ГК, так формулирует проблему: «…вопрос, который в Гражданском кодексе не решен, и надо будет, наверно, всем подумать, как его решить. Очевидно, нужно накопить еще в будущем определенную практику, оценить возможные точки зрения. Речь идет о том, кто является собственником результата работ до его сдачи?».