34378 (Уголовно-правовая характеристика незаконного предпринимательства), страница 5

Совокупность признаков, характеризующих внешнюю сторону поведения человека, составляет объективную сторону преступления. К этим признакам общественно опасные действие (активное поведение) или бездействие (пассивное поведение) лица.

С объективной стороны незаконное предпринимательство выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации либо без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензирования, а равно занятие запрещенными видами предпринимательской деятельности, если эти деяния причинили крупный ущерб гражданину, организации или государству либо сопряжены с извлечением дохода в крупном размере.[26]

Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации - первая разновидность объективной стороны состава статьи 190 УК РК.

Государственная регистрация является обязательным условием для занятия предпринимательской деятельностью. Путем государственной регистрации осуществляется контроль за деятельностью предпринимателей, в том числе контроль за уплатой ими налогов.

Предпринимательская деятельность без регистрации - это и есть незаконное предпринимательство:

без подачи в государственные регистрирующие органы документов, необходимых для регистрации;

после подачи в регистрирующие органы документов на регистрацию, но до государственной регистрации в установленном законом порядке.[27]

Под незарегистрированной предпринимательской деятельностью понимается - уклонение предпринимателя от регистрации в органах власти в установленном законодательством порядке.

Обязанность регистрации в качестве предпринимателя - императивная норма гражданского законодательства. Поэтому при квалификации незаконного предпринимательства не имеет значения, знало или нет лицо о такой обязанности, уклонялось от государственной регистрации умышленно или предприниматель не был зарегистрирован по каким-то независящим от него причинам.

Иностранные граждане, занимающиеся предпринимательской деятельностью на территории Казахстана, также должны зарегистрироваться в соответствии с Законом «Об иностранных инвестициях».[28]

Вторым элементом объективной стороны является осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), когда такое разрешение (лицензия) обязательно, - это: производство отдельных видов продукции, выполнение работ и оказание услуг без направления соответствующих документов в органы, уполномоченные на выдачу специального разрешения (лицензии) на занятие данным видом деятельности; производство отдельных видов продукции, выполнение работ и оказание услуг после направления соответствующих документов в органы, уполномоченные на выдачу специального разрешения (лицензии) на занятие данным видом деятельности, но до получения такой лицензии; производство отдельных видов продукции, выполнение работ, оказание услуг после истечения срока действия специального разрешения (лицензии на занятие данным видом деятельности.

Лицензия - официальный документ. Она разрешает осуществление указанного в нем вида деятельности в течение определенного срока и при этом определяет условия осуществления того или иного вида предпринимательской. Лицензия должна быть отдельно получена на каждый вид деятельности, подлежащей лицензированию.

Положения о лицензировании регламентируются Законом РК «О лицензировании» от 11 января 2007 года N 214.

Согласно статье 3 Закона под лицензией понимают разрешение, выдаваемое соответствующим лицензиаром физическому или юридическому лицу на занятие отдельным видом деятельности.

Право предпринимателя осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение лицензии, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении этого срока, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Закон о лицензировании определяет перечень видов деятельности, на осуществление которых требуется специальное разрешение (лицензия). Лицензирование отдельных видов предпринимательской деятельности осуществляется в целях обеспечения защиты интересов потребителей, повышения качества обслуживания населения, соблюдения градостроительных, экологических и санитарных норм, обеспечение государственной безопасности, обеспечение правопорядка, защиты собственности, жизни и здоровья граждан.

К предпринимательской деятельности, подлежащей обязательному лицензированию, относятся следующие виды деятельности: связанные с объектами повышенной опасности и (или) имеющие особо важное государственное значение (производство и реализация вооружения, боевой техники, использование недр, использование радиочастот и т.д.); связанные с обслуживанием граждан и юридических лиц (образовательная, медицинская, коммерческая деятельность, а также в сфере азартных игр - лотереи, казино); связанные с концентрацией финансовых ресурсов (банковская, аудиторская, страховая деятельность, с ценными бумагами, фондовые биржи и т.д.); связанные с использованием валютных ценностей (осуществление розничной торговли и предоставление услуг за наличную иностранную валюту и т.д.).

Органы, уполномоченные на ведение лицензионной деятельности, а также суд в случаях, установленных Законом РК «О лицензировании», имеют право приостанавливать действие лицензии или аннулировать ее.[29]Продолжение предпринимательской деятельности в таких случаях следует рассматривать как осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Если лицо, не зарегистрировавшись как предприниматель, занимается к тому же деятельностью, для ведения которой требуется специальное разрешение (лицензия), ему должно быть предъявлено обвинение с указанием на оба допущенных нарушения.

Наибольшую степень общественной опасности представляет собой то незаконное осуществление предпринимательской деятельности (без регистрации либо специального разрешения), которое обладает: наибольшей продолжительностью во времени; высокой степенью интенсивности; большим объемом извлекаемой прибыли и другими подобными действиями.

Таким образом, судя по вышеизложенной информации можно сделать следующие выводы. Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации либо без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, по объективной стороне включает:

-бездействие, состоящее в неисполнении возложенных законом обязанностей;

-действия, образующие при регистрации или получении разрешения на предпринимательскую деятельность;

-причинение крупного ущерба либо извлечение дохода в крупном размере;

-причинную связь между деянием и его последствиями.

Деятельность, являющаяся незаконной по своему содержанию, например, проституция, не подлежит регистрации и не является предпринимательской. Ее осуществление может влечь ответственность по иным статьям уголовного кодекса.

Осуществление деятельности, признаваемой предпринимательской по ее содержанию, является систематическое совершение лицом действии, обладающих определенным единством и этом единстве направленных на извлечение прибыли в результате возмездного удовлетворения потребностей третьих лиц в заранее обусловленных либо предлагаемых услугах, имуществе, товарах. Вопрос о возможности признания предпринимательской деятельности осуществляемой решается судом в зависимости от продолжительности и интенсивности возмездных действий, объема получаемой прибыли и других факторов. Не является осуществляемой предпринимательская деятельность, состоящая в случайном, не предусмотренном договором, но возмездном оказании услуг по ремонту автомобиля знакомым людям.

Бездействие, то есть не выполнение обязанностей по регистрации или получению специального разрешения, имеет место, когда в соответствии с действующими нормативно-правовыми актами лицо обязано обратиться в уполномоченный орган с просьбой о регистрации либо о выдаче специального разрешения (лицензии) либо их возобновлении или изменении, но не делает этого либо заведомо делает невозможным рассмотрение его обращения.

В смысле данной статьи лицо считается не исполнившим эту обязанность после начала осуществления предпринимательской деятельности.

Предпринимательская деятельность является незаконной не только при отсутствии лицензии, но и при нарушении условий лицензирования.

То есть, третьим элементом объективной стороны данного деяния является ведение предпринимательской деятельности физическим (юридическим) лицом с нарушением условий лицензирования. Такое деяние включает в себя:

-действия, состоящие в нарушении условий лицензирования;

-причинение крупного ущерба либо извлечение дохода в крупном размере;

-наличие причинной связи между нарушением условий лицензирования и наступившими последствиями.

При этом, под «нарушением условий лицензирования» понимается широкий аспект действий правонарушителя: осуществление предпринимательской деятельности сверх установленного лицензией срока; занятие иным видом деятельности, чем это предусмотрено лицензией; передача лицензии другому лицу; занятие предпринимательской деятельностью на территории, выходящей за пределы, ограниченной лицензией.

Между тем, условия лицензирования, как правило, должны быть прямо обозначены в самой лицензии. Следует иметь в виду, что состав статьи 190 УК РК не предусматривает уголовной ответственности, если в тексте лицензии отсутствует обязательность соблюдения тех или иных условий.

Сферы предпринимательской деятельности не ограничиваются, если осуществляемые при этом виды деятельности, используемые средства и методы, а также результаты и доходы не относящиеся к запрещенным законодательством. Ограничение предпринимательской деятельности может иметь место лишь по вопросам, относящимся к исключительной компетенции государства: оборона и безопасность; ценовое и антимонопольное регулирование; соблюдение экологических, санитарных и противопожарных норм и др. Иными словами, законодательством могут быть запрещены отдельные виды предпринимательской деятельности, осуществлять которые может не любой субъект предпринимательской деятельности.

Объективная сторона многих составов преступлений включает в себя помимо действия или бездействия преступные последствия, причинную связь между ними и деянием лица.

Состав преступления, предусмотренный ст. 190 УК РК, по конструкции является материальным. Для привлечения к уголовной ответственности необходимо установить, что указанные действия причинили крупный ущерб или были сопряжены с извлечением дохода в крупном размере.

Преступление считается оконченным в момент причинения крупного ущерба или извлечения дохода в крупном или особо крупном размере.

В законе, к сожалению не сказано:

- из чего исчисляется крупный размер ущерба;

- в чем может такой ущерб выражаться;

- какой критерий должен быть положен в основу исчисления такого ущерба;

- входит ли в понятие ущерба так называемый «неполученный доход», именуемый еще и как «упущенная выгода».

Наконец, как в налоговом, так и в гражданском законодательствах нет единого определения и мнения о том, что является доходом вообще.

Уяснение этих вопросов входит в понятие объективной стороны анализируемого преступления, а поэтому их подлежит рассматривать в несколько расширенном виде.

Отсутствие единой правоприменительной практики единства взглядов на понятие «крупный ущерб» и на «извлечение дохода в крупном размере», не только не способствует однообразному применению, но и является тормозом при расследовании конкретных уголовных дел.

Ущерб исчисляется и оценивается в качестве крупного исходя из конкретных обстоятельств дела по усмотрению суда, поскольку его границы и порядок определения данной статьей не устанавливаются. В ущерб может включаться вред, причиненный жизни или здоровью гражданина, его имуществу, в частности вследствие конструктивных, рецептурных или иных недостатков товара, работы или услуги, а также вследствие недостоверной или недостаточной информации о товаре (работе, услуге) согласно статье 947 ГК РК, а также упущенная выгода. Во всех случаях ущерб должен находится в причинной связи с незаконностью предпринимательства.

Доход является извлеченным в крупном размере, если он превышает пятьсот месячных расчетных показателей, а в особо крупном размере - доход, сумма которого превышает две тысячи месячных расчетных показателей.[30]

Состав дохода и порядок его исчисления не определяются в настоящей статье. При исчислении дохода следует учитывать правила, определяющие порядок установления объекта налогообложения. Следовательно, при исчислении дохода надо учитывать факторы, влияющие на уменьшение объекта налогообложения.

Понятие крупный ущерб должно рассматриваться, как материальный ущерб, который может быть как в виде реального ущерба, так и в виде упущенной выгоды. В качестве конкретной рекомендации правоприменителю можно высказать лишь следующее положение: если иметь в виду ущерб, причиненный неуплатой пошлины, сборов, налогов при незаконном предпринимательстве, то решая вопрос о крупном ущербе, причиненном государству, в случае индивидуального незаконного предпринимательства целесообразно ориентироваться на понятие крупного размера при уклонении гражданина от уплаты налога (ст.221 УК), то есть свыше пятьсот месячных расчетных показателей, существовавших на момент совершения деяния, а при незаконной предпринимательской деятельности организации - на понятие крупного размера уклонения от уплаты налога с организаций (ст.222 УК), то есть свыше двух тысяч месячных расчетных показателей.[31]