33980 (Судейское усмотрение и проблемы назначения наказания), страница 9
Описание файла
Документ из архива "Судейское усмотрение и проблемы назначения наказания", который расположен в категории "". Всё это находится в предмете "государство и право" из , которые можно найти в файловом архиве . Не смотря на прямую связь этого архива с , его также можно найти и в других разделах. Архив можно найти в разделе "остальное", в предмете "государство и право" в общих файлах.
Онлайн просмотр документа "33980"
Текст 9 страницы из документа "33980"
Согласно ст.29 Закона N 1-ФКЗ "решения и другие акты Конституционного Суда Российской Федерации выражают соответствующую Конституции Российской Федерации правовую позицию судей, свободную от политических пристрастий". Ни Закон N 1-ФКЗ, ни другие нормативные акты не устанавливают обязательность правовой позиции судей. Следует сделать вывод, что правовая позиция судей, изложенная в определениях Конституционного Суда РФ, носит рекомендательный характер.
Таким образом, определения Конституционного Суда РФ не являются итоговыми решениями, носят рекомендательный характер и в случае их применения при рассмотрении и разрешении конкретного дела арбитражным судом или судом общей юрисдикции ограничивают судейское усмотрение, приводя к надлежащему или ненадлежащему осуществлению дискреции.
Так, в Определениях от 8 апреля 2004 г. N 168-О, N 169-О Конституционный Суд РФ, ссылаясь на "требование о необходимости реальных затрат на оплату начисленных сумм налога", пришел к следующим выводам.
При использовании в расчетах с поставщиками денежных средств и иного имущества, полученных по договору займа, вычет уплаченной поставщиками суммы НДС не предоставляется до момента погашения займа.
При использовании неденежных форм расчетов (передача векселей и другого имущества, взаимозачет, уступка права требования, мена) вычет НДС налогоплательщику не предоставляется до момента погашения встречной задолженности за полученное имущество.
Передача поставщику имущества, ранее полученного налогоплательщиком безвозмездно, не порождает у налогоплательщика права на налоговый вычет.
Принятие данных Определений Конституционным Судом РФ значительно повышает налоговые риски налогоплательщиков как за текущий, так и за прошлые периоды, создает неопределенность правового положения множества организаций и в случае их применения арбитражным судом в процессе рассмотрения и разрешения соответствующего конкретного дела ограничивает судейское усмотрение, приводит к его ненадлежащему осуществлению.
Ошибочность выводов Конституционного Суда РФ в приведенных случаях очевидна, поскольку в Налоговом кодексе РФ закреплен порядок исчисления НДС (ст.171), при котором вычет по НДС предоставляется в отношении "сумм НДС, уплаченных при приобретении товаров". Если налогоплательщик приобрел товар, полностью рассчитался за него с поставщиком, то основания утверждать, что НДС в этом случае не уплачен при приобретении товаров в составе цены, отсутствуют. Никакого значения для исчисления НДС не имеет то, какими средствами (собственными или заемными) покупатель рассчитался с поставщиком, так как поставщик, получив оплату за товар, в любом случае должен будет исчислить и уплатить НДС. Следовательно, покупатель должен иметь право на вычет.
Число негативных примеров последствий применения Определений КС РФ от 8 апреля 2004 г. сложно указать точно. Во-первых, весьма спорным является вычет НДС при приобретении его за счет средств уставного капитала, полученного в результате размещения акций. Во-вторых, становится невыгодным развитие рынка облигаций, так как они являются в силу ст.816 ГК РФ формой привлечения заемных средств компаний и при приобретении товаров за такие средства не будет предоставляться вычет по НДС до возврата средств по облигациям. В-третьих, поскольку КС РФ в Определениях от 8 апреля 2004 г. предоставил особое толкование права на вычет НДС в порядке действия норм гл.21 НК РФ, то налоговые органы будут применять положения Определений КС РФ, проверяя хозяйственные операции не только 2004 г., но и 2003, 2002, 2001 гг., начисляя штрафы и пени. Последствия применения такого подхода для многих компаний будут катастрофичны.
Все указанные ситуации могут привести к возникновению спора, подлежащего рассмотрению в судебном порядке. Арбитражные суды при разрешении конкретных дел могут, опираясь на рекомендательный характер положений Определений Конституционного Суда РФ, на толкование нормы ст.171 НК РФ, на учет обстоятельств конкретного дела с надлежащим осуществлением судейского усмотрения, преодолеть жесткость формулировки КС РФ. В случае применения положений названных Определений Конституционного Суда РФ в процессе рассмотрения и разрешения дела произойдет ограничение судейского усмотрения. В результате арбитражный суд осуществит ненадлежащее усмотрение.
Отметим, что споры с налоговыми органами о праве на вычет при оплате заемными средствами рассматриваются арбитражными судами, причем большинство из них разрешаются в пользу налогоплательщика, что свидетельствует о надлежащем применении пределов выбора при осуществлении судейского усмотрения без ссылок на ограничения, установленные положениями Определений Конституционного Суда РФ63.
Согласимся с положением резолюции Международной научно-практической конференции, состоявшейся 23 - 24 апреля 2004 г. в г. Москве, "Вопросы налогового права в решениях Конституционного Суда Российской Федерации, принятых в 2003 г.: российская практика и европейский опыт": "... увеличение количества внутренних противоречий в позициях по вопросам налогообложения, высказанных Конституционным Судом в своих актах в различное время... отрицательно влияет на правоприменительную практику и может привести к снижению общественного доверия Конституционному Суду".
Итак, на основании вышеизложенного приходим к выводу о преобладающем ограничении усмотрения судов первой инстанции64.
Заключение
В заключение обобщим итоги проведенного исследования. Из различных элементов темы судейского усмотрения в российском гражданском и арбитражном процессах выстраивается целостная система. В ее рамках теоретические выводы о дискреции как правоприменительной деятельности, о законности судейского усмотрения, пределах выбора при осуществлении дискреции, ее процессуальной форме, мотивированности, особенностях и ограничениях применения получают подтверждение в судебной практике разных лет, что поддерживает теоретические положения, устанавливаемые автором.
Применение усмотрения - это не только право, но и обязанность суда, так как возможность осуществления дискреции (discretio) закреплена юридической нормой, а процессуальные права суда являются вместе с тем и его обязанностями. Суд не только вправе совершать определенные действия при наличии указанных в законе условий, но и обязан к этому.
Выделяются следующие ключевые элементы определения усмотрения суда.
1. Применение усмотрения предусмотрено юридическими нормами.
2. Судейское усмотрение осуществляется в процессуальной форме.
3. Судейское усмотрение должно быть мотивированным.
4. Ключевым элементом судейского усмотрения является категория выбора варианта решения того или иного правового вопроса.
5. Выбор ограничен общими и специальными пределами.
6. Усмотрение суда представляет собой правоприменительную деятельность.
Законность применения усмотрения судьей свойственна государствам с развитым демократическим режимом.
Законность дискреции связана с уровнем развития права.
Законность судейского усмотрения проявляется в соблюдении судом правовых норм, подлежащих применению при рассмотрении и разрешении конкретного дела и связанных с осуществлением судейского усмотрения, а также при надлежащем использовании судом аналогии закона или права, при условии следования правилам судопроизводства, установленным процессуальным законодательством.
Нормы Гражданского процессуального кодекса РФ не содержат указания на мотивированное закрепление в решении суда (в отличие от определения) применения усмотрения, поскольку ссылка в соответствующем акте суда на статью закона, примененную с осуществлением дискреции (discretio), является недостаточной для объяснения, следуя каким мотивам, суд сделал определенный выбор при разрешении правового вопроса.
Нормы действующего Арбитражного процессуального кодекса РФ содержат указания на мотивированное закрепление в судебных актах применения усмотрения, поскольку в своих постановлениях арбитражный суд должен ссылаться на статью закона или иного нормативного акта, примененную с осуществлением дискреции (discretio), и объяснять, следуя каким мотивам был сделан определенный выбор при разрешении правового вопроса.
Судебная практика демонстрирует, что осуществление дискреции (discretio) в современном гражданском и арбитражном процессах либо слабо мотивировано, либо не мотивировано вообще.
Выбор при осуществлении судейского усмотрения в российском гражданском и арбитражном процессах имеет пределы, которые являются гарантией осуществления правосудия, защиты интересов добросовестных участников гражданского оборота, действующих по своему усмотрению в рамках закона. Выбор при осуществлении дискреции (discretio) может быть осуществлен в пределах установленных рамок. Пределы выбора носят обязательный, а не рекомендательный характер.
Общие пределы выбора при осуществлении судейского усмотрения нормативно закреплены, носят обобщающий характер и встречаются при рассмотрении и разрешении практически любого дела в суде.
Специальные пределы выбора отражают особенности применения дискреции при рассмотрении и разрешении конкретного дела в суде общей юрисдикции, арбитражном суде. Специальные пределы могут быть, во-первых, закреплены в юридической норме; во-вторых, установлены постановлениями Пленума ВАС РФ; в-третьих, определены положениями постановлений Конституционного Суда Российской Федерации.
Пределы выбора могут быть установлены в постановлении Президиума Верховного Суда РФ, Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ по конкретному делу, рассмотренному в порядке надзора, в рамках толкования закона, являющегося обязательным только для суда, вновь рассматривающего данное дело, в силу ч.2 ст.390 ГПК РФ, ч.3 ст.305 АПК РФ.
Общими пределами выбора в процессе осуществления судейского усмотрения в российском гражданском и арбитражном процессах являются:
предмет усмотрения суда (предметные пределы);
субъект усмотрения;
сроки, установленные как для рассмотрения конкретного гражданско-правового или экономического спора, так и для решения отдельных процессуальных вопросов;
независимость судей в арбитражном и гражданском процессах;
задачи гражданского, арбитражного судопроизводства.
Выбор при применении судейского усмотрения имеет следующие специальные пределы:
перечень условий, закрепленных альтернативной юридической нормой;
специальные условия, установленные в относительно-определенной норме: заслуживающие внимания обстоятельства, уважительные причины, имущественное положение, интересы ребенка, обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, требования и возражения лиц, участвующих в деле, степень нравственных страданий, другие обстоятельства и т.п.
категории добросовестности, справедливости, разумности, целесообразности, нравственности.
Субсидиарными специальными пределами выбора, применяемыми в процессе осуществления судейского усмотрения, являются обстоятельства конкретного дела и нормы материального права, регулирующие конкретные правоотношения.
Необходимость нормативного закрепления осуществления судейского усмотрения с применением механизма выбора поведения суда связана с невозможностью законодательного установления определенных границ субъективных прав и обязанностей участников материальных или процессуальных правоотношений. Выбор при осуществлении судейского усмотрения устанавливается, в частности, категориями справедливости, добросовестности, разумности, целесообразности и нравственности.
Список использованной литературы
Нормативно-правовые акты:
-
Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 (в ред. Федерального конституционного закона от 21.07.2007 №5-ФКЗ) // Российская газета, №237, 25.12.1993.
-
Гражданский кодекс Российской Федерации от 30.11.1994 №51-ФЗ (часть первая) (в ред. Федерального закона от 06.12.2007 №333-ФЗ) // Собрание законодательства РФ, 05.12.1994, №32, ст.3301.
-
Гражданский Процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 №138-ФЗ (в ред. Федерального закона от 04.12.2007 №330-ФЗ) // Собрание законодательства РФ, 18.11.2002, №46, ст.4532.
-
Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24.07.2002 №95-ФЗ (в ред. Федерального закона от 02.10 2007 №225-ФЗ) // Парламентская газета, №140 - 141, 27.07.2002.
-
Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 №63-ФЗ (в ред. Федерального закона от 08.04.2008 №43-ФЗ) // Собрание законодательства РФ, 17.06.1996, №25, ст.2954.
-
Федеральный закон Российской Федерации от 17.01.1992 №2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" (в ред. Федерального закона от 24.07.2007 №214-ФЗ) // Собрание законодательства РФ, 20.11.1995, №47, ст.4472.
-
Федеральный закон Российской Федерации от 30.03.1998 №54-ФЗ "О ратификации конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней" // Собрание законодательства РФ, 06.04.1998, №14, ст.1514.
-
Закон Российской Федерации от 26.06.1992 №3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации" (в ред. Федерального закона от 24.07.2007 №214-ФЗ) // Российская юстиция, №11, 1995.
-
Указ Президента Российской Федерации от 29.03.1998 №310 "Об уполномоченном Российской Федерации при Европейском Суде по правам человека - заместителе министра юстиции Российской Федерации" (в ред. Указа Президента РФ от 07.05.2007 №585с) // Собрание законодательства РФ, 06.04.1998, №14, ст.1540.
-
Концепция национальной безопасности Российской Федерации, утвержденная Указом Президента РФ от 17 декабря 1997 г. N 1300, в ред. от 10 января 2000 г. N 24 // СЗ РФ. 2000. N 2. Ст.176
-
Ежегодное послание Президента РФ Федеральному Собранию "Россия на рубеже эпох (о положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации)" // Отдельное издание. М., 1999
-
Конвенция "О защите прав человека и основных свобод" от 04.11.1950 // Собрание законодательства РФ, 08.01.2001, ст.163.
-
Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 25.01.2001 №1-П "По делу о проверке конституционности положения пункта 2 статьи 1070 Гражданского Кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан И.В. Богданова, А.Б. Зернова, С.И. Кальянова и Н.В. Труханова // Собрание законодательства РФ, 12.02.2001, №7, т.700.
-
Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 18.02.2000 №3-П "По делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 5 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" в связи с жалобой гражданина Б.А. Кехмана" // Собрание законодательства РФ, 28.02.2000, №9, ст.1066.
-
Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 23.01.2001 №12-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы Орлова Евгения Ивановича на нарушение его конституционных прав статьей 130 Гражданского Процессуального кодекса РСФСР" // СПС "Консультант-Плюс" - официально документ опубликован не был.
-
Постановление ФАС Московского округа от 03.06.2004 N КА-А40/4448-04
-
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 05.05.2004 N А66-6266-03
-
Постановление ФАС Уральского округа от 20.05.2004 N Ф09-2045/04-АК
-
Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 28.06.2004 N Ф04/3575-1118/А45-2004
-
Архив Тюменского областного суда за 1999 г. Дело N 2 - 7.
-
Определение N 4-087/00 по делу Жукова и Козлова // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2001. N 8. С.18.
-
Дело N 354/04. Архив Советского районного суда г.Н. Новгорода.
-
Учебные пособия
-
Алексеев С.С. Общая теория права. Т.1. М.: Юридическая литература, 1981. С.355.
-
Алексеев С.С. Проблемы теории права. Т.2. Свердловск, 1973. С.97.
-
Боботов С.В. Правосудие во Франции.М., 1994. С.44 - 47.
-
Боннер А.Т. Законность и справедливость в правоприменительной деятельности.М., 2002. С.168.
-
Ершов В.В. Судебное правоприменение (теоретические и практические проблемы).М., 1991. С.23.
-
Жилин Г.А. Цели гражданского судопроизводства и их реализация в суде первой инстанции. М.: Городец, 2000. С.163.
-
Кучин М.В. Прецедентное право Совета Европы и правовая система Российской Федерации: проблемы взаимодействия // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2001. N 1. С.51.
-
Малюшин А.А. Судебное усмотрение в правоприменительной деятельности как форма судебного правотворчества. М., 2006.
-
Папкова О.А. Усмотрение суда. М.: Статут, 2005.
-
Познышев С.В. Основные начала науки уголовного права. М., 1912. С.618.
-
Поленина С.В. Законотворчество в Российской Федерации.М., 1996. С.15 - 16.
-
Уголовный закон: Опыт теоретического моделирования / Отв. ред.В.Н. Кудрявцев, С.Г. Келина. М.: Наука, 1987. С.9 - 10.
-
Комментарии законодательства
-
Алексеев С. Кодекс цивилизованного рынка // Российская газета. 1996.14 марта
-
Алиев Н.Б. Повторность и рецидив преступлений по советскому уголовному праву. Махачкала, 1978. С.35.
-
Атаманчук Г.В. Новое государство: поиски, иллюзии, возможности.М., 1996
-
Борзенков Г.Н., Вышинская З.А., Мельникова Ю.Б. Учет судом данных о личности виновного // Эффективность применения уголовного закона.М., 1993. С.103 - 104.
-
Гаверов Г.С. Общие начала назначения наказания по советскому уголовному праву. Иркутск, 1976. С.65.
-
Гарманов В.М. Конкуренция уголовно-правовых норм при назначении наказания. Автореф. дис... канд. юрид. наук. Омск, 2002.
-
Гарманов В.М. Судейское усмотрение и проблемы назначения наказания при рецидиве преступлений // Российский судья, 2005, №3.
-
Данелян Р.С. Судейское усмотрение и институт условного осуждения // Российский следователь, 2006, №10.
-
Жевлаков Э. Обновленное уголовное законодательство и проблемы его применения // Уголовное право. 2004. N 3. С.30.
-
Жуйков В.М. Роль разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации в обеспечении единства судебной практики и защиты прав человека // Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации по гражданским делам. М., 1999.
-
Зелинский А.Ф. Криминальная психология. Киев, 1999. С.22.
-
Кашепов В.П. Значение квалифицирующих признаков, смягчающих и отягчающих обстоятельств в определении меры уголовной ответственности и наказания. М.: Юридическая литература, 2004.
-
Келина С.Г. Некоторые направления совершенствования уголовного законодательства // Законность. 2003. N 5. С.68.
-
Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. М., 1916. С.642.
-
Кузин С. Свобода судейского усмотрения и право на доступ к суду (на примере соответствия статьи 136 Гражданского Процессуального кодекса Российской Федерации статье 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод // Арбитражный и гражданский процесс, 2006, №6.
-
Кузнецов А.П., Пилипенко С.П. Назначение наказаний при наличии обстоятельств, отягчающих наказание // Российский следователь, 2007, №19.
-
Кузнецова Н.В. А судьи кто? (К вопросу о профессиональном отборе на судебную работу) // Государство и право. 1994. N 8 - 9. С.128.
-
Мясников О.А. Смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства в российском уголовном праве.М., 2001. С.6.
-
Опыт начертания Российского уголовного права, часть 1 "О преступлениях и наказаниях вообще". Сочинение коллежского асессора Осипа Горегляда. СПб, 1815. С.87 - 88.
-
Плехова О.А. Уголовная ответственность за злоупотребление и превышение должностных полномочий: Автореф. дис... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2005. С.3.
-
Пояснительная записка к проекту федерального закона "Основы антикоррупционной политики" // Уголовное право. 2001. N 1. С.97 - 98
-
Рарог А.И. Правовое значение разъяснений Пленума Верховного Суда РФ // Государство и право. 2001. N 2. С.51.
-
Ростовский В. Мотивировка назначения наказания // Российская юстиция. 2005. N 3. С.16.
-
Скобликов П. Уголовная ответственность за коррупцию: Условное осуждение // Уголовное право. 2003. N 3. С.68.
-
Татарников В.Г. Личность виновного и ее влияние на назначение уголовного наказания. Иркутск, 1981.С. 19.
-
Филимонов В.Д. Криминологические основы уголовного права. Томск, 1981. С.35.
-
Цихоцкий А.В. Личностные качества судьи в системе обеспечения эффективности гражданского судопроизводства // Актуальные проблемы процессуальной цивилистической науки. Материалы научно-практической конференции. Саратов, 2002. С.18.
-
Шаров А. За чистоту судейской мантии // Российская газета. 1996.16 марта.
-
Шнитенков А. Ограничить судейское усмотрение при применении условного осуждения // Российская юстиция. 2002. N 4. С.57.
-
Яковлев А.М. Борьба с рецидивной преступностью. М., 1964. С.62.
-
Black's law dictionary. Ed.6th. St. Paul, 1990. P.419.
-
Brumarescu v. Romania [GC], no.28342/95, § 61 - 62, ECHR 1999-VII.
-
Cooper E. H. Timing as Jurisdiction: Federal Civil Appeals in Context // Law and Contemporary Problems. 1984.47 (3). P.158.
-
Golder v. the United Kingdom, judgment of 21 February 1975, Series A no.28, § 34.
-
Klas and Others v. Germany, judgment of 6 September 1978, Series A no.28, § 55.
-
Ryabykh v.russia, no.52854/99, § 51 - 52, ECHR 2003-IX.
-
Schneider C. E. Discretion and Rules. A Lawyer's View // The Uses of Discretion / Ed. by K. Hawkins. P.79.
-
Stran Greek Refineries and Stratis Andreadis v. Greece, judgment of 9 December 1994, Series A no.301-B, § 49.
1 Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 25.01.2001 №1-П «По делу о проверке конституционности положения пункта 2 статьи 1070 Гражданского Кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан И.В.Богданова, А.Б.Зернова, С.И.Кальянова и Н.В.Труханова // Собрание законодательства РФ, 12.02.2001, №7, т. 700.