Характерным примером такого подхода является конструкция договора купли-продажи. В рамках данного договорного типа выделены его отдельные виды, отражающие те или иные особенности правоотношения. В частности, нормы, регламентирующие энергоснабжение, обусловлены спецификой передачи товара через присоединенную сеть. Положения института продажи недвижимости отражают особенности недвижимости как предмета договора. Договоры энергоснабжения и продажи недвижимости нередко заключаются между предпринимателями. Предпринимательская специфика в контексте указанных видов купли-продажи требует соответствующей регламентации. Между тем, надлежащее законодательное отражение этой специфики отсутствует в ГК. Так, в _ 6 и 7 гл. 30 ГК, посвященных энергоснабжению и продаже недвижимости, нет норм, касающихся предпринимательской специфики. Весьма затруднительно применение к предпринимательским разновидностям энергоснабжения и продажи недвижимости института поставки. Договор поставки выделен законодателем не только по предпринимательскому признаку, но и по признаку предмета договора. Большинство норм _ 3 гл. 30 ГК сформулировано применительно к движимому имуществу, которое передается от продавца к покупателю не через присоединенную сеть, а обычным путем. Как следствие, положения института поставки не могут применяться к тем предпринимательским договорам купли-продажи, предметом которых является иное имущество. Не случайно в юридической литературе отмечается, что к энергоснабжению нормы о поставках неприменимы⁷³. Таким образом, сосредоточив нормы о предпринимательской купле-продаже в институте поставки, выделенном не только по предпринимательскому, но и по предметному признаку, законодатель осложнил их применение к иным видам купли-продажи.

Между тем, проблема специфического регулирования предпринимательской разновидности энергоснабжения и продажи недвижимости существует, и ее надо решать. Она решается судами при рассмотрении конкретных споров путем применения по аналогии тех норм поставки, отражающих предпринимательскую специфику, на которые не влияют иные особенности правоотношения (предмет, способ передачи товара и т.д.). Однако данный способ небезупречен. Прежде всего, выделение подобных унифицированных норм - сложнейший аналитический процесс. Его выполнение на правоприменительном уровне чревато судебными ошибками. Поэтому задача надлежащей унификации норм, отражающих предпринимательский характер купли-продажи, должна решаться на законодательном уровне или, как минимум, путем дачи соответствующих руководящих разъяснений высшими судебными органами. Кроме того, подобные унифицированные правила не могут дать исчерпывающей регламентации предпринимательских отношений энергоснабжения и продажи недвижимости. Необходимы нормы, отражающие предпринимательскую специфику в контексте недвижимости и передачи товара через присоединенную сеть.

Для того чтобы регламентация любых предпринимательских обязательств купли-продажи была надлежащей, необходимо, на наш взгляд, следующее. Прежде всего, целесообразно выделить и унифицировать такие правила, отражающие предпринимательский характер купли-продажи, которые не зависят от предметных и иных особенностей договора. Эти правила целесообразно разместить в общих положениях о купле-продаже. Необходимо также установить, на какие нормы, обусловленные предпринимательской спецификой, влияют иные системные особенности правоотношения (предмет, способ передачи товара через присоединенную сеть), сформулировать эти нормы в контексте данных особенностей и разместить их в соответствующих договорных институтах (поставки, энергоснабжения, продажи недвижимости). Законодательная реализация такого подхода позволила бы сделать правовое регулирование предпринимательских договоров купли-продажи более полным и эффективным⁷⁴.

От предпринимательских договоров (договоров, правовая база которых отражает особенности субъектного состава участников), необходимо отличать обязательства, обусловленные иными системными признаками, специфика которых такова, что они действуют лишь в предпринимательской "среде". К числу последних относятся, в частности, аренда предприятия, финансовая аренда, коммерческая концессия. Например, договор аренды предприятия выделен по признаку предмета обязательства. Однако специфика этих отношений предопределяет, что его участниками могут быть только предприниматели.

Существуют и другие особенности субъектного состава обязательства, требующие формирования специальных правовых норм. Они выражаются в специфическом характере деятельности участника договора.

Подобное значение имеют, в частности, фигура розничного продавца в договоре розничной купли-продажи и фигура арендодателя в договоре проката.

Как известно, и розничная купля-продажа, и прокат выделены в ГК как самостоятельные виды договоров по признаку экономического неравенства сторон. Однако, кроме этого, указанные институты содержат нормы, отражающие особенности розничного продавца и профессионального арендодателя как таковых.

В договоре розничной купли-продажи на стороне продавца выступает юридическое или физическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, т.е. по такой продаже, которая направлена на систематическое снабжение населения и при которой предложение продавца о реализации товара обращено к любому и каждому. Данная особенность розничной купли-продажи диктует необходимость специфической регламентации некоторых правовых элементов. Специфика розничного продавца обусловила особые правила о публичной оферте (ст. 494 ГК), моменте заключения договора (ст. 493 ГК), цене как существенном условии договора (ст. 494 и 500 ГК).

Участие в договоре проката арендодателя-профессионала потребовало установления специальных правил, которые давали бы ему возможность нормально осуществлять свою профессиональную деятельность (ст. 627 и 630 ГК).

Важно учитывать, что данные субъектные особенности играют роль самостоятельного нормообразующего фактора. Некоторые из обусловленных им норм не зависят от признака экономического неравенства, также лежащего в основе выделения розничной купли-продажи и проката. Закон должен предусматривать четкий механизм, обеспечивающий данный принцип правоприменения. В рассматриваемом аспекте конструкция ГК нуждается в совершенствовании.

В некоторых случаях особенности субъектного состава играют роль нормообразующего фактора лишь в неразрывном единстве с каким-либо иным признаком обязательства. Например, критериями выделения договора найма жилого помещения являются специфический предмет договора (жилое помещение) и особый субъектный состав (в качестве нанимателя выступает гражданин, использующий жилое помещение для проживания). Оба критерия действуют в совокупности. Устранение одного из них исключает квалификацию договора как найма жилого помещения. Не является наймом жилого помещения договор, заключаемый по поводу нежилого помещения, даже если нанимателем является гражданин, арендующий его для проживания. Точно так же нет состава найма жилого помещения и в том случае, когда жилое помещение арендуется гражданином или юридическим лицом не для проживания, а для других целей⁷⁵.

В основу нового ГК положена концепция равенства участников гражданских правоотношений, из которой следует, что "для однородных отношений, независимо от состава их участников, должен быть создан одинаковый правовой режим"⁷⁶. Это, однако, не исключает возможности создания специальных норм, отражающих те или иные особенности участников гражданского оборота.

В том случае, когда в договоре участвует гражданин (неважно, в качестве предпринимателя или потребителя), требуется особое правовое регулирование, учитывающее естественные особенности физического лица как субъекта гражданского права.

Данные правовые нормы делятся в юридической литературе на три группы:

1) правила, облегчающие для граждан совершение гражданско-правовых сделок и доказывание их условий (сюда относятся, в частности, нормы о подписании сделок от имени лиц, которые не могут сами этого сделать, - п. 3 ст. 160 ГК; об упрощенном удостоверении доверенностей, выдаваемых гражданами, - п. 3 ст. 185 ГК; о допустимости свидетельских показаний в подтверждение заключения договора розничной купли-продажи - ст. 493 ГК);

2) нормы, направленные на дополнительную защиту прав граждан, которые в большей степени, чем юридические лица, нуждаются в правовой поддержке и учете их имущественного положения (правила об увеличении денежных сумм, выплачиваемых на содержание граждан, при повышении установленного законом минимального размера оплаты труда - ст. 318 ГК; о допустимости уменьшения размера возмещения вреда, причиненного гражданином, с учетом его имущественного положения - п. 3 ст. 1083 ГК; о возможности восстановления срока исковой давности по судебным требованиям граждан - ст. 205 ГК);

3) правила, принимающие во внимание физиологические свойства граждан (например, нормы о прекращении обязательства смертью гражданина - ст. 418, 596, 617, 977, 979 ГК).

Характеризуя законодательное регулирование, обусловленное участием в договоре гражданина, необходимо отметить следующее.

Данный фактор позволил сформулировать большое количество унифицированных норм, применимых не только к любым типам (видам) договоров, в которых участвует гражданин, но и к иным гражданским правоотношениям. В частности, это положения, регламентирующие статус гражданина как субъекта гражданского права; нормы, предусматривающие признание сделок недействительными по основаниям, характерным исключительно для граждан (ст. 171, 172, 175, 176, 177 ГК). Наличие унифицированных правил свидетельствует о том, что данный признак имеет для гражданского права "сквозное" значение.

В то же время ГК содержит немало норм, обусловленных рассматриваемым признаком, которые "привязаны" к специфике того или иного типа (вида) договора. В некоторых случаях участие гражданина является основанием для формирования конкретного вида договора (таковы, в частности, институты пожизненной ренты, пожизненного содержания с иждивением - _ 3 и 4 гл. 33 ГК). В ряде случаев данный фактор обусловливает лишь отдельные правила для отношений с участием гражданина в рамках договорного института, сформированного по иному системному признаку. Например, ст. 580 ГК регулирует особенности возмещения вреда, причиненного одаряемому гражданину в связи с договором дарения; п. 2 ст. 617 ГК устанавливает правопреемство в случае смерти гражданина - арендатора недвижимого имущества; ст. 843 ГК предусматривает особенности формы заключения договора банковского вклада с гражданином⁷⁷.

В том случае, когда участие в обязательстве гражданина требует установления специальных норм в рамках договорного института, сформированного по иному системному признаку, необходим анализ того, к какому признаку "привязана" данная субъектная специфика. Только при таком подходе возможна глубокая и правильная унификация правового материала, создающая основу для применения юридических норм, обусловленных определенным признаком, ко всем обязательствам, характеризующимся этим признаком.

Изложенное можно проиллюстрировать на примере п. 2 ст. 617 ГК. В нем сказано, что в случае смерти гражданина, арендующего недвижимое имущество, его права и обязанности по договору аренды, по общему правилу, переходят к наследнику. При этом арендодатель не вправе отказать такому наследнику во вступлении в договор на оставшийся срок его действия, за исключением случаев, когда заключение договора было обусловлено личными качествами арендатора. Это - специальная норма, которая является исключением из общего правила, предусматривающего прекращение обязательства смертью гражданина или ликвидацией юридического лица (ст. 418, 419 ГК). Она отражает особенности отношений с участием гражданина в рамках обязательства аренды недвижимости. Иными словами, законодатель счел, что особый режим прекращения договора, отражающий субъектную специфику, должен быть "привязан" к аренде недвижимости. Не просто к аренде, и не просто к особенностям недвижимости, а именно к аренде недвижимости. Если бы указанные субъектные особенности имели значение для любых арендных отношений, данная норма была бы унифицирована для всех договоров аренды. Если бы они имели значение для признака недвижимости, то данное правило было бы предусмотрено для любых отношений с участием гражданина по поводу недвижимости⁷⁸. Обоснованно ли распространение нормы п. 2 ст. 617 ГК только на аренду недвижимости? Думается, да. Пока на основе глубокого анализа не доказано иное.

2.3 Предмет договора как системный признак

Предмет договора - это материальный объект, по поводу которого складывается гражданское правоотношение. Та или иная специфика предмета договора порождает особенности его правового регулирования. Действующий ГК содержит особую регламентацию обязательств по поводу таких специфических объектов, как недвижимость; предприятие; транспортные средства; сельскохозяйственная продукция; товары, передаваемые через присоединенную сеть; деньги; ценные бумаги; строительные, проектные, изыскательские, научно-исследовательские, опытно-конструкторские и технологические работы.

Предметный признак в ряде случаев служит основой для формирования унифицированных норм, применимых к любым обязательствам (в том числе и с различной направленностью), возникающим по поводу одинакового предмета.

Значительное количество таких унифицированных правил содержится в первой части ГК. Так, в гл. 6 даны легальные определения различных договорных объектов (предметов) и наиболее общие нормы о них. В частности, они касаются недвижимости (ст. 130-131), предприятия (ст. 132), интеллектуальной собственности (ст. 138), денег (ст. 140), валютных ценностей (ст. 141). Глава 7 ГК посвящена ценным бумагам. В гл. 18 ГК регламентированы особенности жилых помещений. Согласно ст. 316 ГК одним из критериев установления места исполнения обязательства является предмет договора. Унифицированные нормы содержатся в институте залога ( 3 гл. 23 ГК).

В некоторых случаях ГК предусматривает схожее регулирование, обусловленное одинаковым предметным признаком, для различных типов договоров. К примеру, нормы институтов купли-продажи, аренды, залога, доверительного управления имуществом, отражающие специфику недвижимости, имеют много общего.

Однако несмотря на наличие значительного числа унифицированных положений, обусловленных предметным признаком, следует признать, что он играет вторичную роль по сравнению с признаком направленности.