32135 (Правовые системы современного мира), страница 5
Описание файла
Документ из архива "Правовые системы современного мира", который расположен в категории "". Всё это находится в предмете "государство и право" из , которые можно найти в файловом архиве . Не смотря на прямую связь этого архива с , его также можно найти и в других разделах. Архив можно найти в разделе "остальное", в предмете "государство и право" в общих файлах.
Онлайн просмотр документа "32135"
Текст 5 страницы из документа "32135"
Все это и многое другое не могло не породить фундаментального сходства двух основных, доминирующих в мире правовых семей. Но вместе с тем оно, сопряженное с национальными, историческими, политическими, психологическими и иными особенностями стран и народов, воспринявших данные правовые семьи, не могло не обусловить и многочисленные различия между ними.
Каждая из этих правовых семей в силу своих природных и иных особенностей вырабатывает в себе наряду с общими чертами «настолько яркие и значимые особые черты», что это позволяет каждой из них обретать свою собственную индивидуальность.
Конечно, это всячески предполагает, что каждая из данных правовых систем может перенимать нормы, институты, идеи и иные традиционные черты, свойственные другой правовой системе, однако это не изменяет ни первоначальной природы, ни основных параметров и «фундаментальных черт» каждой из систем, остающихся тем, чем они всегда были.
Какие же фундаментальные черты и особенности общего права придают ему как правовой семье специфический характер? В чем состоит коренное отличие общего, англосаксонского права от континентального, романо-германского?
Отвечая на подобные вопросы, многие исследователи общего права выделяют следующие особенности общего права.
Во-первых, указывается на то, что общее право по своей природе и содержанию является «судейским правом». Это означает, что основой общего права изначально были и остаются решения королевских (вестминстерских) судов — в Англии, решения Верховного Суда по вопросам конституционности или неконституционности обычных («текущих») законов — в США, вердикты высших судебных инстанций по аналогичным вопросам — в Канаде, Австралии и других англоязычных странах. Судейский характер общего права признается фактически всеми исследователями-компаративистами и самими судьями — практическими работниками, имеющими дело с различными институтами общего права. Это право в Великобритании, США или любой другой стране, где оно функционирует, традиционно создавалось и создается судьями.
Разумеется, законы, принимаемые парламентами, играют в правовых системах этих стран, и прежде всего в Англии, немаловажную роль. Однако не следует забывать, что уже в процессе подготовки и принятия парламентских актов всегда учитываются существующие судебные решения и что в процессе применения права именно судьи, а не кто-либо иной, официально оценивают практическую значимость актов парламента. В силу этого «сам характер судейской деятельности и судейские воззрения и доктрины всегда были и остаются важнейшим фактором развития общего права».
По мнению бывшего председателя Верховного Суда США Э. Уоррена, высказанного по поводу судейского характера общего права в этой стране, «ни у кого не будет оснований оставаться честным, утверждая, что суд не создает права». Правотворческая деятельность суда — это не основная его цель и функция. Суд творит право по ходу своей основной судебной деятельности. Он не подменяет Конгресс и не имеет никаких намерений узурпировать власть Конгресса. Но «мы (судьи) создаем право, и иначе быть не может».
Следует заметить, что, по мнению ряда американских авторов, судейский характер общего права в США является практически даже более значимым, чем в Англии и некоторых других странах. Согласно их наблюдениям, «право, создаваемое американскими судьями, играет в регулятивном и управленческом процессах общества гораздо большую роль, чем право, создаваемое английскими судьями».
Во-вторых, обращается внимание на то, что общее право по сравнению с другими правовыми семьями имеет ярко выраженный казуальный характер (cast law), что это система доминирования прецедентного права и полного или почти полного отсутствия кодифицированного права, точнее — кодифицированного законодательства.
Данная особенность общего права исторически обусловлена преобладанием в нем в течение весьма длительного времени судейского права над статутным или парламентским правом. Установление жесткого принципа прецедента в деятельности судебной системы Великобритании и других стран, длительное доминирование в них прецедентного права над другими составными частями общего права отнюдь не способствовали, а, напротив, объективно препятствовали процессу его унификации и кодификации. Однако это не только не мешало, а, наоборот, всячески предполагало, исходя из сугубо практических целей, систематическое упорядочение и обнародование постоянно создаваемых и многократно применяемых судебными инстанциями прецедентов0.
В силу данных причин в Англии начиная с конца XII в. и вплоть до первой половины XVI в. систематически собирались и издавались в специальных «Ежегодниках» судебные отчеты. В XVI в. они были заменены частными отчетами, которые, как правило, формировались и публиковались наиболее квалифицированными английскими юристами. Со второй половины XIX в. в Великобритании издаются так называемые «Судебные отчеты», где публикуются решения высших судебных инстанций, выступающие в качестве судебных прецедентов при рассмотрении аналогичных дел. Наряду с этим публикуются «Еженедельные судебные отчеты», «Всеанглийские судебные отчеты», «Судебные отчеты по Северной Ирландии» и другие подобные издания.
В связи с доминирующей ролью прецедентного права в системе общего права английское законодательство, по справедливому замечанию отечественных исследователей, вплоть до начала XIX в., находясь на вторых ролях, представляло собой «постоянно растущее собрание неупорядоченных, плохо согласованных между собой и даже прямо противоречащих одни другим статутов, принимавшихся начиная с XIII в. при самых различных обстоятельствах и нередко продолжавших действовать в совершенно изменившихся исторических условиях».
В конце XIX в. и на всем протяжении XX в., когда потребность в систематизации многочисленных парламентских актов особенно увеличилась, основной формой упорядочения британского законодательства по-прежнему оставалась и остается консолидация.
Что же касается такой формы систематизации законодательства, как кодификация, то в Великобритании она практически не получила распространения. Неоднократные попытки кодификации различных отраслей английского права неизменно оказывались неудачными. Так было с попытками разработки и принятия уголовного кодекса во второй половине XIX в., кодификации других отраслей права.
Несколько иначе выглядит процесс кодификации законодательства в других странах общего права, в частности в США. Особые условия развития общего права в этой стране, активная деятельность законодательных органов на уровне федерации и отдельных штатов, приведшая к созданию огромного числа нормативно-правовых актов, несвязанность, в отличие от Англии, судебных и иных государственных органов глубокими традициями общего права, которые зачастую препятствуют его кодификации, — все это и многое другое обусловило то, что законодательство США приобрело, в отличие от Великобритании, гораздо в большей мере кодифицированный, а не просто консолидированный характер.
Начиная с конца XVIII в. и вплоть до второй половины XX в. в США на уровне отдельных штатов были разработаны и приняты отраслевые кодексы.
Особая активность в области кодификации в течение XIX в. наблюдалась в штате Нью-Йорк, где были подготовлены, а частично и приняты проекты гражданского, уголовного, гражданского процессуального и уголовно-процессуального кодексов, послужившие своеобразным образцом для разработки и принятия соответствующих кодексов в других штатах.
Кодификационная работа в США проводилась на уровне не только отдельных штатов, субъектов федерации, но и самой федерации. В результате этой работы в 1909 г. был подготовлен и принят федеральный Уголовный кодекс. В 1926 г. разработан и одобрен федеральный Свод законов, состоящий из 50 отраслевых разделов (таких, как «Война и национальная оборона», «Патенты», «Сельское хозяйство» и пр.) и периодически обновляемый каждые шесть лет. В послевоенный период в целях сближения и унификации законодательства отдельных штатов в США был одобрен единый Торговый кодекс (1952), созданы так называемые типовые кодексы по уголовному, уголовно-процессуальному и некоторым другим отраслям права.
Кроме того, как подмечает Р. Давид, говоря об американских кодексах, всегда следует иметь в виду, что они «идентичны» европейским кодексам. «Их и толкуют иначе». Кроме того, в этих кодексах — «просто плод консолидации, более или менее удачной, а не основа для выработки и развития нового права, как в странах романо-германской правовой семьи».
Презюмируется, что законодатель хотел воспроизвести в кодексе прежние нормы, созданные судебной практикой. Закон не имеет смысла, пока он не истолкован судами. Судебные решения, не ссылающиеся на судебные прецеденты, а просто применяющие законы, носят исключительный характер0.
В-третьих, важная особенность общего права по сравнению с ро-мано-германским и другими правовыми семьями заключается в том, что в процессе своего возникновения и развития оно выло подвержено лишь незначительному влиянию со стороны римского права.
Если право наших европейских партнеров вместе с правовой системой Шотландии, пишут по этому поводу английские исследователи, испытало весьма заметное по своей глубине, масштабу и последствиям воздействие со стороны римского права, то этого не случилось с английским правом.
Причин слабого влияния римского права на общее, и в особенности на английское, право усматривается довольно много. Но наиболее важные из них сводятся к следующему: а) к преимущественно частному характеру римского права, которое не могло быть использовано королевскими (вестминстерскими) судами, решавшими в пределах своей юрисдикции не частные, а публично-правовые споры; б) к существовавшим на пути рецепции норм, институтов, доктрин и принципов римского права в Англии препятствиям в виде несовместимых с римским правом местных традиций и обычаев; в) к особенностям эволюционного развития Англии и ее правовой системы, не вызывавшим необходимости выхода за рамки общего права.
Конечно, причин незначительного влияния римского права на английское национальное право, а через него и на все общее право, по всей вероятности, существует несколько. Однако главные из них все же заключаются в «непрерывном (unbroden), исторически последовательном развитии политической и правовой системы Англии, при котором не возникало необходимости искать помощи и поддержки при решении постоянно возникающих проблем за пределами применения принципов общего права или права справедливости».
Следовательно, у общего права, развивавшегося на своей собственной социально-экономической, политической, идеологической и концептуальной основе, вовсе не было необходимости «перенимать» и адаптировать применительно к новым историческим условиям издавна сложившиеся и многократно подтвержденные юридической практикой многих стран нормы, институты, доктрины и принципы римского права.
Таково мнение многих ученых-юристов, занимающихся проблемами соотношения различных правовых систем, а также вопросами рецепции римского права. Ими традиционно подчеркивается одна из особенностей общего права, заключающаяся в слабом влиянии на него, по сравнению с романо-германской правовой семьей, римского права.
Вместе с тем по поводу слабой связи и соответственно «слабого влияния» римского права на общее право есть и иные мнения, не совпадающие с традиционными. Суть их сводится к следующему: несмотря на то что общее право не вытекает из римского права и не подвергается его влиянию, это касается лишь позднего периода развития последнего. Ранний же («древний») период развития римского права «в отдельных его правовых аспектах и процедурной практике стоит ближе к общему праву, чем даже к современному романо-германскому («цивильному») праву».
В-четвертых, отличительной особенностью общего права является придание повышенной значимости процессуальному праву по сравнению с материальным правом.
Эта особенность общего права проявилась уже на самых ранних стадиях его становления и развития и в значительной мере сохранила свою роль вплоть до настоящего времени.Одной из причин ее появления и столь длительного сохранения является перманентное доминирование в системе общего права судейского права. Относительное развитие законодательства — статутного права в Англии и в некоторых других странах общего права давало возможность, а нередко и вынуждало суды формировать в процессе своей повседневной деятельности не только нормы материального, но и процессуального права, уделять повышенное внимание не столько самому судебному решению, сколько, в силу сложившихся традиций, порядку, процедуре принятия решения.
Английское право по самой своей природе — «это не право, изученное в университете, не право принципов. Наоборот, это право процессуалистов и. практиков». Крупный юрист в Англии — это не профессор университета, а судья, вышедший из практиков. Изучение материального права и принципов права в университетах «не дало бы этим юристам ничего нового».
Как показывают научные исследования, главным для английского нрава вплоть до XIX в. было умение найти форму иска для обращения в Королевский суд и для избежания препятствий процедурного характера.
Самая большая трудность при этом состояла в возбуждении судебного процесса, а также в выработке «строгих правил о доказательствах», с тем чтобы вердикт участвующих в процессе «невежественных и впечатлительных присяжных был разумным» 0.
Таким образом, для английских юристов, а позднее и для всех юристов общего права процессуальные вопросы самой логикой развития государственно-правовой жизни в Англии и других странах все больше выдвигались на первый план.