32086 (Правовые основы организации военной службы), страница 5

К числу национальных методов можно отнести: непризнание в отношении бипатрида ссылок на гражданство другого государства в качестве оправдания для неисполнения обязанностей (в XIX в. закреплен в Швейцарии, был характерен для ССРБ, СССР, сейчас действует в Российской Федерации, возрождается в белорусском праве), признание военной службы в одном из государств равным прохождению военной службе в государстве гражданства (Российская Федерация с 1993 г.). Как правило, стремясь избежать бипатризма при военной службе, государства предусматривают утрату (лишение) гражданства, что представляет собой отход от классических правил концепции "служащий — гражданин". Лишение гражданства при добровольной службе в иностранной армии было распространено в начале XX в. После распада СССР аналогичные нормы восприняты рядом бывших союзных республик (Грузией и др.). При этом Закон Республики Беларусь 1991 г. о гражданстве имел некоторые отличия, предусматривая утрату гражданства не только при военной службе, но и при службе в органах безопасности, полиции, других органах государственной власти и управления, но не касался службы в судах, прокуратуре и контрольных органах. Недостатком белорусского закона можно считать и то, что он не учитывал, санкционировано поступление на соответствующую службу государством гражданства или нет, произошло оно добровольно или вынужденно. Полагаем, что совершенствованию белорусского права могут помочь формулировки грузинского закона, учитывающие признак добровольности службы, что больше отвечает потребностям государства, в том числе в сфере национальной безопасности, и реализации права человека на занятие профессиональной деятельностью. Отметим, что Грузия и Беларусь стремятся избежать бипатризма. Однако представляется, что эти нормы оторваны от постсоветских реалий, условий прохождения службы.

Часто служба в иностранной армии вызвана невозможностью реализовать на родине способности или потребности (например, офицеры-подводники в Беларуси не могут реализовать право на занятие этой профессиональной деятельностью) либо иными обстоятельствами, включая принуждение. В этом случае система утраты (лишения) не только затрудняет защиту прав таких лиц и членов их семей, но может затруднить и традиционную деятельность отдельных государственных органов, например, при службе по поручению государства гражданства в иностранной армии. Думается, что эта санкция не разумна, если служба не вредит интересам государства гражданства. Утрата гражданства при иностранной военной службе хотя и снижает уровень возможных угроз, но не способствует лояльности лишенного гражданства лица и его родных к государству бывшего гражданства, а тем более укреплению связей между этим государством и государством военной службы. И если нежелательная иностранная военная служба дает моральную, но не правовую основу утраты гражданства37, особенно при состоянии войны, то при вынужденной службе мы не обнаруживаем и их. Считаем, что нежелательная служба не должна вести к утрате гражданства и может иметь иные санкции (так, согласно пункту 1 параграфа 257 УК Австрии австрийский гражданин, который во время войны или вооруженного конфликта, в котором принимает участие Австрийская Республика, поступает на службу в вооруженные силы противника или применяет оружие против ее интересов, наказывается лишением свободы на срок от одного года до десяти лет). К сожалению, белорусский Закон о гражданстве 2002 г. не идет по этому пути.

Многие страны, допускающие к службе в армии иностранцев (Франция, США), создают этим лишь предпосылки к получению гражданства, но автоматически не изменяют его, обеспечивая не реальный, а условный бипатризм, "квазибипатризм". Поэтому представляется, что нормы об утрате гражданства при службе теряют смысл как средство борьбы с бипатризмом. К армии — основе существования ряда государств, можно экстраполировать не потерявшее значимости мнение видного русского юриста-международника Ф. Мартенса об эмиграции как форме утраты гражданства: "Слагая с себя обязанность помощи выселенцам, упускают из виду, насколько полезно правительству сохранить их привязанность к себе на чужой территории. Мало обращают внимания на громадное международное значение эмиграции в том отношении, что чем многочисленнее и влиятельнее эмигранты в стране, их принявшей, чем сильнее любовь их к прежней родине, тем прочнее могут установиться связи дружбы между обоими государствами"39. Учитывая угрозы недружественных и нелегальных бипатридов, отдельные страны (ФРГ) обеспечивают особый режим военной службы для некоторых групп граждан, могущих иметь иное гражданство. Полагаем, что регулируемая военная служба бипатридов могла явиться консолидирующим фактором при интеграции и снизить угрозы миру.

Право ряда стран запрещает выход из гражданства, если это может навредить их военным интересам. Российский закон о гражданстве 2002 г. устанавливает такой запрет для граждан, не выполнивших перед государством обязательств, установленных федеральным законом (например, служба в армии). Довоенное право Японии, хотя и стремившейся в силу национальных особенностей избежать бипатризма, также устанавливало, что "подданный мужского пола, достигший 17 лет и более старшего возраста, не должен терять своего подданства… если он еще не отбыл действительной военной службы в армии или во флоте и если в отношении его существует обязательство военной службы". Подданные, занимающие официальное служебное по гражданской или военной линии положение, могли выйти из подданства лишь после освобождения от служебных функций. Однако государства не обязаны отказывать в приеме таких лиц в свое гражданство. Это создает бипатризм и осложняет правовой статус бипатридов, от которых могут потребовать исполнения обязанностей во всех государствах гражданства, которые обычно преследуют уклонистов, включая пацифистов. Для защиты пацифистов и подобных им лиц иногда предусматриваются альтернативные обязанности (например, в РСФСР, в период Гражданской войны). Уклонение от них также может повлечь для бипатрида неблагоприятную правовую оценку, что не способствует нормальному правовому решению его вопросов, но оправдано спецификой армии (особенно воюющей), основанной на дисциплине, или государства, превращающегося в армию.

Современное международное право использует различные методы определения государства (вооруженных сил) прохождения военной службы. Условно их можно разделить на императивные (устанавливают государство гражданства для прохождения военной службы) и диспозитивные (бипатрид выбирает государство военной службы). Отметим, что обычно они не касаются мобилизации, которая может иметь особые правила и не учитывать правила договоров, заключенных в мирное время.

Требования императивного метода в свою очередь можно условно разделить на обязывающие проходить военную службу (исполнять обязанности, ее заменяющие) исходя из: принципа "эффективного гражданства" (связанного с постоянным жительством, работой, осуществлением политических прав, местожительством родственников, местонахождением имущества и т.д.); местожительства (обычного, постоянного, временного, на определенный день); вида и времени приобретения гражданства (гражданства, приобретенного в результате натурализации, последнего из приобретенных гражданств), гражданства по рождению. Указанные критерии могут объединяться. Так, согласно Конвенции между Соединенными Штатами Америки и Швейцарией, относящейся к военным обязанностям определенных лиц, имеющих двойное гражданство (Берн, 11 ноября 1937 г.), человек, родившийся на территории одного из договаривающихся государств, чьи родители являются подданными другого, который имеет гражданство этих двух государств и имеет свое обычное местожительство в государстве своего рождения, не должен быть обязанным перед другим государством нести военную службу или платить налоги вместо этого, даже в случае временного нахождения на территории последнего государства. Однако, если такое нахождение затягивается на период свыше двух лет, оно должно считаться постоянным, исключая случаи, когда лицо может показать свое намерение возвратиться на свою родную землю вскоре после окончания этого периода. К числу специальных критериев определения приоритета гражданства для военной службы можно отнести службу в запасе, которая может определяться местом действительной службы, жительства и т. д. При этом политические и иные права могут осуществляться в различных странах независимо от военной службы, в связи с чем полагаем, что данное основание нельзя отождествлять с принципом "эффективного гражданства".

Представляется, что наиболее оправданно использовать диспозитивный метод, правила которого могут быть связаны с местожительством бипатрида, его возрастом, полом, семейным положением, временем и способом определения на службу или не связаны с каким-либо из этих условий. Например, он применен в Конвенции между Французской Республикой и Республикой Тунис, касающейся обязанностей воинской повинности лиц с двойным гражданством, от 18 марта 1982 г. Но обычно его используют как исключение из императивных правил для лиц, живущих вне договаривающихся стран (согласно статье 3 испано-итальянской Конвенции, касающейся военной службы лиц с двойным гражданством, от 10 июня 1974 г., бипатрид может отбыть военную службу в одной из высоких договаривающихся сторон добровольно до привлечения к выполнению воинской повинности или военной службы. При этом срок действительной военной службы, которую он заканчивает как доброволец, должен исчисляться из периода службы, которую он должен пройти в той высокой договаривающейся стороне, в которой от него при нормальных условиях требовалось бы пройти действительную военную службу, т. е. в стране обычного проживания).

Данные правила закрепляются в договорах: 1) касающихся разнообразных вопросов взаимодействия сторон; 2) об установлении двойного гражданства; 3) преимущественно относящихся к военной или (и) заменяющей службе: распространяющихся на определенные случаи бипатризма; общего характера; касающихся военной службы или (и) иных прав и обязанностей. При этом они отличаются значительным разнообразием, содержат различные механизмы регламентации, касаются альтернативной службы и избегают ее, допускают службу в отношении обеих стран, одной из них, в отношении одной с возможностью или обязанностью отбывания в другой стране, могут регулировать права всех бипатридов либо только легально получивших гражданство, урожденных граждан, натурализованных, получивших гражданство в порядке оптации, регистрации, реинтеграции, причем они могут касаться лишь отдельных категорий натурализованных или реинтегрированных (Конвенция Израиля и Франции от 30 июня 1959 г.), отдельных категорий натурализованных (прирожденных) граждан (по матери, по отцу, по праву почвы, по натурализации родителей, по самостоятельной натурализации), например Конвенция Швейцарии и Франции от 1 августа 1958 г., и ряда других. Отметим, что некоторые соглашения носят ретроспективный характер или касаются определенных войн. Эти соглашения обычно не имеют универсального характера. Будучи двусторонними, они лишь частично решают проблемы службы. Учитывая, что бипатрид может иметь более двух гражданств, они не решают вопрос о взаимоотношениях всех государств гражданства, особенно тех, граждане которых могут одновременно попадать под действие различных договоров о службе.

Постепенная унификация систем организации вооруженных сил делает целесообразным заключение субрегиональных, универсальных международных договоров и способствует принятию гармонизированного механизма прохождения военной службы бипатридов. В частности, революционный переход от практики двусторонних Банкрофтовых договоров к многостороннему сотрудничеству в этой сфере ознаменовался принятием 12 апреля 1930 г. Протокола Гаагской конференции по международному частному праву, относящегося к военным обязанностям в определенных случаях двойного гражданства и призванного установить универсальные правила. В конференции приняли участие более 40 стран различных регионов. Представители СССР участвовали в качестве наблюдателей и в отношении названного Протокола заявлений не делали, не приняв его. Отношение к нему нашей юриспруденции, как и к другим актам конференции, было критическим59. Протокол устанавливал, что лицо, обладающее гражданством двух или более государств, имеющее основное место жительства в одном из них и фактически наиболее тесно связанное с ним, должно освобождаться от всех обязательств по военной службе по отношению к другой стране или странам. Это освобождение от обязательств может влечь за собой утрату гражданства другого государства или государств. Протокол также указывал, что принятие этих принципов не предопределяет вопроса о том, что названные в нем принципы и правила являются частью современного международного права. Его подписали 23 страны, но к 1937 г. ратифицировали лишь.