На наш взгляд, данная норма содержит положение, детализирующее убытки, относящиеся к упущенной выгоде и способствующее упрощению доказывания ее размера. Н.И. Клейн полагает, что суть данной новеллы гражданского законодательства "состоит в том, что при получении нарушившим право лицом доходов потерпевшая сторона вправе требовать возмещения упущенной выгоды в размере не меньшем, чем доходы, которые получил правонарушитель"¹²³. В этой связи предложение О.В. Фомичевой об отмене данного правила представляется нецелесообразным. Однако следует согласиться с указанным автором, что соответствующая норма сформулирована не совсем корректно, что позволяет толковать ее в расширительном плане. По нашему мнению, из данного пункта ст. 15 следует устранить фразу «наряду с другими убытками».

Вследствие чего ч. 2 п. 2 ст. 15 ГК РФ будет содержать следующее правило:

«Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения упущенной выгоды в размере, не меньшем, чем такие доходы».

В науке гражданского права выделяют так называемые абстрактные и конкретные убытки. Убытки такого рода получили отражение в ст. 524 ГК РФ. В соответствии с данной нормой при расторжении договора поставки кредитор вправе требовать от должника возмещения убытков в виде разницы между установленной в договоре ценой и ценой по совершенной взамен сделке. Данные убытки называют конкретными. Что касается абстрактных убытков, то согласно п. 3 ст. 524, их размер определяется в виде разницы между ценой, установленной в договоре, и текущей ценой на момент расторжения договора. Текущей ценой признается цена, обычно взимавшаяся при сравнимых обстоятельствах за аналогичный товар в месте, где должна была быть осуществлена передача товара. Если же в этом месте не существует текущей цены, может быть использована текущая цена, применявшаяся в другом месте, которая может служить разумной заменой, с учетом разницы в расходах по транспортировке товара. B.C. Евтеев полагает, что абстрактный метод исчисления убытков является более выгодным для потерпевшей стороны. "Почему? Во-первых, потому что разумная цена вполне может быть больше текущей. Во-вторых, совершение заменяющей сделки рассматривается как разумная мера по уменьшению убытков, и потому это в целом гарантирует большую полноту компенсации убытков, с одной стороны, и возмещение расходов по совершенной заменяющей сделке с другой"¹²⁴.

Е.А. Зверева полагает, что конкретные и абстрактные убытки очень трудно отграничить от упущенной выгоды¹²⁵. На наш взгляд, абстрактные и конкретные убытки представляют собой разновидность упущенной выгоды, так как эти конструкции объединяет общая цель - взыскать те доходы, которые получило бы лицо при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено. В этой связи нет оснований выделять абстрактные и конкретные убытки, так как они представляют собой не что иное, как упущенную выгоду.

В науке гражданского права дискутируется вопрос о возможности взыскания так называемых заранее исчисленных убытков, или "твердых" убытков. Под "твердыми" убытками следует понимать "денежную сумму, которую стороны устанавливают своим соглашением в качестве единственного и полного возмещения будущих потерь"¹²⁶.

Отдельные авторы считают необходимым использовать данную конструкцию по предварительному расчету убытков; другие возражают против этого. Л.А. Лунц полагал, что система исчисления убытков, сводящаяся к предварительной их оценке, неприемлема по принципиальным соображениям, так как она порождает "концепцию фикций", оторванную от конкретной хозяйственной ситуации¹²⁷. В.В. Васькин, разделяя мнение Л.А. Лунца, доказывал, что нормативные убытки, т.е. убытки, нормированные в договоре, противоречат сущности возмещения убытков, так как полагал, что в результате нормирования убытков в договоре возникает несоответствие размера взыскиваемых убытков и размера фактических убытков, что подрывает эффективность самого института возмещения убытков¹²⁸. Данный аргумент, на наш взгляд, заслуживает поддержки, потому что возмещение убытков, согласно ст. 15 ГК РФ, предполагается полным. Представляется сомнительным, что при определении убытков в твердой сумме можно заранее рассчитать точный размер убытков, которые могут возникнуть при неисполнении или ненадлежащим исполнении обязательства.

С приведенной точкой зрения не соглашается B.C. Евтеев, который пишет, что "закрепленные в договоре убытки не следует расценивать как санкции, имеющие штрафной характер, поскольку сущность заранее исчисленных убытков проявляется как раз при сопоставлении их с неустойкой в форме штрафа. Основное отличие заключается в том, что штраф имеет абстрактный по отношению к нарушению договора характер и может быть как значительно меньше, так и больше фактически понесенных убытков, в то время как договорный размер убытков определяется исходя из конкретных нарушений договора и соответствующих прогнозируемых последствий, а не из размера неисполненного обязательства. Причем исчисленные в договоре убытки в большинстве случаев приблизительно отражают имущественные потери потерпевшей стороны"¹²⁹.

Представляется, что мнение B.C. Евтеева является спорным. Указанный автор отграничивает штраф и "заранее исчисленные убытки", исходя из того, что штраф носит абстрактный характер по отношению к нарушению договора и может быть как больше, так и меньше причиненных убытков, а "твердые" убытки исчисляются с учетом конкретных нарушений договора и возможных имущественных последствий. Это дает ему основание полагать, что такие убытки в большинстве случаев лишь приблизительно отражают имущественные потери .кредитора. Однако, по нашему мнению, при определении штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства стороны также вправе учитывать вероятные имущественные последствия такого поведения. В этой связи полагаем, что "твердые" убытки являются неустойкой, установленной в форме штрафа, и не нуждаются в специальном законодательном закреплении и регулировании.

§ 3.2 Взыскание неустойки. Взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами

Среди способов защиты гражданских прав ст. 12 ГК РФ называет взыскание неустойки. Данная норма не содержит упоминания об уплате процентов за пользование чужими денежными средствами. В этой связи можно предположить, что если ст. 12 предусматривает общегражданские способы защиты, то уплата процентов, представляющая собой санкцию, применяемую в случае неисполнения денежного обязательства, таким способом защиты не является. Рассматриваемая статья указывает, что перечень способов защиты не является исчерпывающим и включает в себя иные способы защиты, не предусмотренные данной нормой.

С другой стороны, данная позиция законодателя может свидетельствовать о том, что взыскание неустойки поглощает собой уплату процентов за пользование чужими денежными средствами. В этом случае проценты представляют собой лишь разновидность неустойки.

Согласно п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. В соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Параграф ГК РФ, регулирующий неустойку, расположен в главе «Обеспечение исполнения обязательств», а ст. 395 находится в главе «Ответственность за нарушение обязательств». Неустойка представляет собой как форму гражданско-правовой ответственности, так и способ обеспечения исполнения обязательств. В то же время проценты за пользование чужими денежными средствами признаются мерой ответственности, но возникает вопрос: могут ли они являться и способом обеспечения исполнения обязательств? В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ наряду с неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией обеспечивать исполнение обязательств могут и другие способы, предусмотренные законом или договором.

Различают две формы неустойки: штраф и пеню. Пеня представляет собой «разновидность неустоечного обязательства, которое применяется за неисполнение обязательства в срок"¹³⁰. Как утверждал О.С. Иоффе, основанием пени "может служить лишь такое правонарушение, как просрочка по обязательству в целом или отдельным входящим в него обязанностям. Ее размер всегда устанавливается в виде процента от цены нарушенной обязанности» ¹³¹.

«Штраф отличается от пени как по основанию, так и по способам определения размера, а также по порядку его начисления. Основанием штрафа может быть не только просрочка, но и любое другое правонарушение. Главное же отличие штрафа от пени состоит в том, что пеня — это непрерывно нарастающая, а штраф — единократно взыскиваемая сумма» ¹³². Следует отметить, что проценты за пользование чужими денежными средствами по ст. 395 имеют больше сходства с пеней, нежели со штрафом.

Вопрос о правовой природе процентов за пользование чужими денежными средствами остается дискуссионным и по настоящее время. В юридической литературе существует ряд позиций по названной проблеме. Традиционной является точка зрения о том, что проценты за пользование чужими денежными средствами представляют собой плату (вознаграждение) за пользование капиталом¹³³. В настоящее время данную позицию разделяют Е.А. Суханов¹³⁴, М.Г. Розенберг¹³⁵. Сущность данного подхода заключается в том, что «происходит отождествление процентов, закрепленных в п. 1 ст. 395 ГК РФ и процентов, предусмотренных по договору займа, кредитному договору и др., как имеющим общую экономическую и юридическую природу» ¹³⁶.

Такой подход позволяет авторам сделать следующие выводы: проценты, предусмотренные ст. 395 ГК РФ, не могут быть квалифицированы в качестве неустойки;

• данные проценты могут взыскиваться наряду с неустойкой, а их размер не может быть снижен на основании ст. 333 ГК РФ¹³⁷;

• проценты подлежат взысканию в силу самого факта нахождения у должника денежных средств.

На наш взгляд, данная точка зрения является спорной. Следует отметить, что законодатель в ст. 809, 811 ГК РФ разграничивает проценты по договору займа как плату за пользование деньгами и проценты как санкцию за неисполнение в срок заемного обязательства должником. На необходимость разграничения названных процентов указывается в п. 4 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 08.10.98 № 13/14 "О практике применения положений ГК РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами". В данном документе содержится положение о том, что "проценты, предусмотренные п. 1 ст. 395 ГК РФ, по своей природе отличаются от процентов, подлежащих уплате за пользование денежными средствами, предоставленными по договору займа (ст. 809 ГК РФ), кредитному договору (ст. 819 ГК РФ) либо в качестве коммерческого кредита (ст. 823 ГК РФ)"¹³⁸.

Далее, ст. 395 ГК РФ называется "Ответственность за неисполнение денежного обязательства", которая наступает за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата и т. д. Таким образом, для реализации этого способа защиты необходимо установление такого признака, как противоправность поведения должника, что позволяет утверждать о родственности данной конструкции институту гражданско-правовой ответственности. Следует обратить внимание на тот факт, что при взыскании неустойки основанием ее применения также может служить "усеченный" состав правонарушения, состоящий из одного элемента — противоправности¹³⁹.

Другие авторы полагают, что проценты, предусмотренные ст. 395, являю/гся самостоятельной мерой гражданско-правовой ответственности¹⁴⁰. Так, В.В. Витрянский утверждает, что "особенности процентов годовых, выделяющие их в самостоятельную форму гражданско-правовой ответственности, следует искать не только в специфике их исчисления, доказывания и применения, как это существует в случае с убытками и неустойкой, а в специфическом предмете самого денежного обязательства"¹⁴¹. Вследствие чего В.В. Витрянский полагает, что "в денежных обязательствах исключается невозможность исполнения, а отсутствие у должника необходимых денежных средств ни при каких условиях, даже при наличии обстоятельств, которые могут быть квалифицированы как непреодолимая сила (форс-мажор), не могут служить основанием к освобождению должника от ответственности за неисполнение денежного обязательства"¹⁴².

Названный автор предлагает не применять при взыскании процентов по ст. 395 положений ст. 401, 416 ГК РФ. По данному вопросу представляет интерес мнение М.Г. Розенберга, который пишет: "Утверждение, что проценты годовых являются мерой имущественной ответственности, неизбежно требует конкретной ссылки на норму закона, позволяющую не применять принципы имущественной ответственности, предусмотренные ГК, к этому виду неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства"¹⁴³. Учитывая то, что такие ссылки в законодательстве отсутствуют, "принципы имущественной ответственности при взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами должны применяться на общих основаниях"¹⁴⁴. Точка зрения В.В. Витрянского, на наш взгляд, не соответствует законодательству.