В самом общем смысле «проникнуть в жилище» означает попасть внутрь этого жилища. Слова «проникновение» и «вторжение» в судебной практике с полным основанием используются как синонимы. Проникновение, указывается в постановлении Пленума Верховного Суда СССР 1984 года, это «тайное или открытое вторжение в помещение, иное хранилище или жилище». Проникновением является, прежде всего, вхождение в жилище через дверь, но также и иными способами, например через окно или балкон. Установку в жилище специальных технических средств для негласного наблюдения за проживающими следует рассматривать как проникновение в жилище в тех случаях, когда виновные непосредственно вторгались в жилое помещение. Если же подслушивающее или подглядывающее устройство было размещено без фактического вхождения в жилое помещение, например через «вытяжку» из квартиры, расположенной выше или ниже, состав незаконного проникновения в жилище отсутствует, а действия виновных, исходя из направленности умысла, могут быть квалифицированы при наличии необходимых для этого условий по ст.137 УК РФ. Если же преступник незаконно проник в чужое жилище с целью сбора сведений о частной жизни живущего в нем, его действия необходимо квалифицировать по совокупности нарушения неприкосновенности жилища и покушения на нарушение неприкосновенности частной жизни.

Согласно ст. 25 Конституции РФ проникновение в чужое жилище против воли проживающих в нем лиц всегда является незаконным, за исключением тех случаев, когда возможность проникновения установлена федеральными законами. Из данной конституционной нормы вытекают два весьма важных обстоятельства для правоприменительной практики: право на вторжение в жилище не может устанавливаться иными нормативно-правовыми актами, кроме закона, в частности постановлениями Правительства и отдельных ведомств, а также законами субъектов Российской Федерации.²⁰

Ограничения права на неприкосновенность жилища допускаются только в целях защиты прав и свобод других людей, здоровья и нравственности населения, общественного порядка и государственной безопасности. Российское законодательство исчерпывающе регулирует допустимые проникновения в жилище. Таковыми являются: проведение оперативно-розыскных и следственных действий, исполнение судебных решений; преследование лиц, подозреваемых в совершении преступлений; массовые беспорядки; условия правового режима чрезвычайного положения; стихийные бедствия, катастрофы, пожары, аварии, эпидемии, эпизоотии. В случаях, установленных законодательством (УПК РФ, Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» и др.), законность и обоснованность проникновения в жилище должна быть подтверждена судебным решением.

Если лицо вошло в помещение на законном основании, а затем отказывается его покинуть, основания для его привлечения к ответственности по ст. 139 УК РФ отсутствуют.

Уголовно наказуемым признается проникновение, совершенное любым из возможных способов – путем принуждения и насильственных действий, угрозы, хитрости, ловкости, обмана, использования своего служебного положения или специальных инструментов.

В диспозиции данной нормы содержится указание о том, что наказуемые действия должны совершаться против воли лица, которое в помещении проживает. На практике установление этого признака вызывало определенные вопросы. На самом деле, следовало ли правоприменителю усматривать состав преступления в случаях, когда в момент проникновения в помещение люди в нем отсутствовали? Или – присутствовали, но не «проживающие» в помещении, например гости или так называемые домашние работники (личный секретарь, няня и т.п.)? Или, наконец, в случаях, когда виновный действовал «против воли» некоторых лиц от числа всех проживающих в помещении?

Дело в том, что правило, сформулированное в Конституции, разумно основано на формуле «или – или»: проникновение в жилище допускается по велению закона или с согласия проживающего лица; Конституция запрещает проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц «иначе как в случаях, установленных федеральными законами...». Вопреки Конституции уголовный закон без необходимости обязывал правоприменителя устанавливать оба признака.²¹

В настоящее время в связи с введением в действие УПК РФ дела о преступлениях, предусмотренных ч. 1 ст. 139 УК РФ, возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего. Обязанность уголовного преследования в публичном порядке сохранена лишь для тех случаев, когда преступление совершено в отношении лица, находящегося в зависимом состоянии или по иным причинам не способного самостоятельно воспользоваться принадлежащими ему правами (ст. 20 УПК РФ). Таким образом, то обстоятельство, что виновный действовал против воли проживающего лица, отныне по большинству дел должно усматриваться из самого факта обращения с заявлением о привлечении к уголовной ответственности.

Субъектом незаконного проникновения в жилище является любое вменяемое лицо, достигшее ко времени совершения преступления 16-летнего возраста, а вина предполагается в форме прямого умысла. Цель проникновения на квалификацию анализируемого преступления не влияет. Однако если цель свидетельствует о приготовлении к совершению какого-либо преступления (например, убийства, захвата заложника), то содеянное следует квалифицировать по правилам совокупности преступлений.

Обратимся к анализу обстоятельств, отягчающих незаконное проникновение в жилище. В части 2 ст. 139 УК таковым признается применение насилия, не представляющего опасности для жизни. Физическое насилие выражается в непосредственном воздействии на организм человека путем нанесения побоев, ранений, истязания различными способами, в причинении физической боли и т.п. Психическое насилие заключается в воздействии на психику человека путем запугивания, угроз, в частности физической расправой, с тем чтобы сломить волю потерпевшего к сопротивлению. Из сопоставления санкций следует, что в анализируемой норме речь идет о причинении легкого вреда здоровью (ст.115) и побоев (ст.116). Причинение тяжкого и средней тяжести вреда здоровью при незаконном проникновении в жилище требует дополнительной квалификации по соответствующим статьям. Угроза может быть выражена в любой форме: устно, жестами, демонстрацией оружия и т.п. Содержанием угрозы является действительное или мнимое намерение применить физическое насилие к потерпевшему. Часть 2 ст.139 УК включает в себя случаи угрозы применения любого насилия, в том числе угрозы убийством или причинением тяжкого вреда здоровью. Например, демонстрацию оружия при проникновении в жилое помещение следует рассматривать как угрозу применения насилия, опасного для жизни, – подобные действия охватываются ч.2 ст.139 УК и дополнительной квалификации по ст.119 УК не требуют.

Часть 3 ст.139 УК устанавливает повышенную ответственность за незаконное проникновение в жилище, если оно совершено виновным с использованием своего служебного положения. Служебное положение включает в себя авторитет той должности, которую занимает служащий, и совокупность служебных полномочий. Служащими являются экспедиторы, почтальоны, работники коммунальных служб, дежурные по подъезду и многие другие. Кроме того, к числу служащих относятся должностные лица, к которым согласно примечанию 1 к ст.285 УК относятся лица, осуществляющие функции представителя власти или выполняющие организационно-распорядительные либо административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации.²²

Незаконное проникновение в жилище, совершенное должностным лицом, должно квалифицироваться по ст.286 УК, поскольку представляет собой способ совершения более тяжкого преступления – превышения должностных полномочий. Использование виновным должностных полномочий и авторитета должности вопреки интересам службы обусловливает повышенную общественную опасность деяния должностного лица по сравнению с тем же деянием лица, не являющегося должностным. Подобное преступление причиняет существенный вред одновременно двум объектам – интересам государственной службы и правам и свободам личности. Например, таким образом следует оценивать случаи, когда следователь или иное должностное лицо (сотрудник таможенных органов, лицо, обладающие правом проведения оперативно-розыскной деятельности, и др.) вторгается в жилище для проведения незаконного обыска, т.е. обыска, проводимого в ночное время без необходимости, при отсутствии постановления или судебного решения, когда таковое требуется, до возбуждения уголовного дела и т.п.

Таким образом, гарантия неприкосновенности жилища означает, что никто не имеет права без законного основания любым способом проникать в жилище, а также оставаться в нем против воли проживающих там лиц. Под запретом находятся и иные способы получения сведений о том, что происходит в жилище: установка видеокамер, звукозаписывающих устройств. Законодательство четко регламентирует случаи, когда проникновение в жилище допустимо, и круг уполномоченных на то органов.

Законным является проникновение в жилище независимо от воли проживающих в нем лиц в случаях, установленных законодательством РФ, в том числе при пожарах, землетрясениях и иных стихийных бедствиях; по судебному решению, решению иных правоохранительных органов в случаях, предусмотренных УПК РФ, другими федеральными законами, в частности, ФЗ об ОРД.

Незаконное проникновение в жилище вопреки воле проживающих в нем лиц влечет уголовную ответственность по ст. 139 УК. Если такое проникновение произошло с применением насилия или с угрозой его применения или совершено лицом с использованием своего служебного положения, уголовная ответственность ужесточается.

ГЛАВА 2. ОСОБЕННОСТИ СОБЛЮДЕНИЯ ПРАВОВЫХ ГАРАНТИЙ НЕПРИКОСНОВЕННОСТИ ЖИЛИЩА ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

2.1. Сущность правовых гарантий неприкосновенности жилища при осуществлении оперативно-розыскной деятельности

Принципиально важное значение имеет определение подхода к практическому решению задачи обеспечения неприкосновенности жилища при осуществлении ОРД. Необходимо точно выбрать основную направленность, пути и формы активного воздействия на эту деятельность, которые бы определили уровень обеспечения прав граждан в данной сфере, соответствующий требованиям Конституции РФ и международного права.

В качестве исходного положения при решении рассматриваемой проблемы должен быть, по нашему мнению, избран комплексный подход с учетом динамики социально-политических процессов, предполагающий перенесение акцента с реагирования на конкретные нарушения неприкосновенности жилища при осуществлении ОРД, входящих в ведомственную отчетность как нарушения законности (при всей важности подобного рода мероприятий в каждом отдельном случае), на повседневную планомерную работу по созданию условий, объективно исключающих нарушения при исполнении сотрудниками оперативных подразделений своих профессиональных обязанностей.

При этом мероприятия по обеспечению неприкосновенности жилища наряду с соблюдением требований Конституции РФ, федеральных законов и ведомственных нормативных актов должны еще включать и мероприятия политического, экономического и организационно-правового характера. Сюда же входят порядок подготовки и процедура принятия, если можно так сказать «законных» правовых норм, определяющих границы допустимых ограничений неприкосновенности жилища, они должны быть соразмерны конституционным целям ограничений и соответствовать характеру и природе отношений государства и гражданина.²³

Необходим также обширный комплекс мер социально-психологической и нравственной ориентации, среди которых центральное место занимает воспитание оперативных работников и других участников ОРД в духе честности, добросовестности. принципиального и непримиримого отношения к малейшим нарушениям неприкосновенности жилища, принципов и норм морали и профессиональной этики.

Конечной целью этой совместной общей и специальной деятельности как самих органов, наделенных правом осуществлять ОРД, так и других компетентных государственных органов, является выработка своего рода иммунитета к нарушениям неприкосновенности жилища у оперативных работников. Они должны это право соблюдать не из страха перед наказанием за содеянное, а вследствие осознания невозможности и недопустимости действовать иначе, основанного на объективных условиях профессиональной деятельности и высоком уровне личной правовой культуры и правового сознания каждого конкретного оперативного работника.

Наиболее перспективной формой реализации идеи комплексности при обеспечении неприкосновенности жилища представляется факторный подход, сущность которого заключается в определении компонентов функционирования оперативных подразделений, оказывающих определяющее влияние на состояние обеспечения неприкосновенности жилища при осуществлении ОРД'.

На основании вышеизложенного можно сделать общий вывод, что обеспечение неприкосновенности жилища в ОРД есть деятельность соответствующих органов (законодательной власти; наделенных правом осуществлять ОРД; контроля и надзора), направленная на создание условий (гарантий) по защите, охране и восстановлению нарушенной неприкосновенности жилища в условиях применения специальных сил и средств для решения задач борьбы с преступностью, добывания информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической и экологической безопасности РФ.