Повертаючи за власною ініціативою справу на додаткове розслідування у зв'язку з неповнотою дізнання чи досудового слідства, суд фактично ініціює продовження слідчої діяльності по обґрунтуванню обвинувачення і виконує не властиву йому функцію обвинувачення.

Як відомо, суд, що здійснює судову владу шляхом кримінального судочинства на основі змагальності сторін і рівності їх прав, при провадженні у справі не може ставати ні на бік обвинувачення, ні на бік захисту, підміняти сторони, приймати на себе їх процесуальну правомочність, а повинен залишатися об'єктивним і неупередженим арбітром.

Кримінальний процес України побудований на проходженні кримінальної справи по ступенях з нижчого до верхнього. При цьому кожний верхній ступінь базується на даних, зібраних нижчим. Зокрема, дані оперативно-розшукової служби слугують основою для подальшого дослідження обставин справи і висновків органів дізнання, дані органів дізнання слугують основою для подальшого дослідження обставин справи і висновків органів слідства, а ті, в свою чергу, для висновків прокурора. На даних висновків прокурора будується висновок судді і суду. Кожна верхня процесуальна інстанція контролює нижчу. За процесуально-правовою логікою всі ці дії мають відбуватися у суворій, визначеній законом послідовності. Повернення судом справи на додаткове розслідування для ліквідації неповноти слідства порушує цю послідовність.

Суд, повертаючи справу на додаткове розслідування, фактично вступає в процесуальні стосунки із слідчим, хоч за логікою КПК він повинен мати такі стосунки лише з прокурором. Цим порушується конституційна норма про те, що нагляд за досудовим слідством здійснює прокурор, а не суд. Даючи слідчому вказівки, які обставини дослідити і які слідчі дії слід здійснити, щоб ліквідувати неповноту слідства, суд підміняє прокурора, його функцію нагляду за досудовим слідством.

У відповідності з встановленим в Україні порядком кримінального судочинства досудове провадження у справі покликано служити цілям повного і об'єктивного судового розгляду справи. Внаслідок слідчих дій, які проводяться в ході досудового слідства, встановлюється і досліджується більшість доказів у справі. Важливо, що окремі слідчі дії можуть проводитися лише в цій процесуальній стадії. Саме при досудовому провадженні у справі формується обвинувачення, яке стає предметом судового розгляду, і визначаються його межі.

У зв'язку з цим на досудових стадіях процесу обвинувачення не може формуватися і забезпечуватися доказовою базою з урахуванням даних, отриманих у ході судового розгляду справи. Судове слідство не може слугувати підставою для кримінального переслідування на досудових стадіях процесу. Повернення судом справи на додаткове розслідування з метою ліквідації неповноти проведеного дізнання чи слідства порушує цей принцип.

Якщо неповнота дізнання чи досудового слідства виявлені в судовому засіданні, то з урахуванням даних судового розгляду справи відмова від обвинувачення та його зміна мають відбуватися в судовому засіданні з дотриманням усіх необхідних процесуальних норм, які забезпечують право на захист, без повернення справи на додаткове розслідування.

Але, як зазначає Омельяненко Г., якщо не повертати справи на додаткове розслідування, то як же можна виправити допущену дізнавачем або слідчим помилку, зокрема, неповноту чи однобічність слідства, неправильність кваліфікації дій чи бездіяльності обвинуваченого, неправильне сприйняття певної процесуальної норми тощо, коли це неможливо зробити без притаманних лише досудовому слідству процесуальних процедур?⁶⁴

Для вирішення цього питання Маляренко В.Т. пропонує іти тим же шляхом, який передбачений і Конституцією України, — наглядом прокуратури за додержанням законів органами, які провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство, судовим контролем за певними діями органів дізнання та досудового слідства тощо.

На його думку, ця конституційна норма не тільки дає право, але і зобов'язує прокуратуру України, всіх її працівників від нижчої ланки до верхньої супроводжувати кожну кримінальну справу від її початку до завершення, контролювати і забезпечувати законність кожної процесуальної дії органів дізнання та досудового слідства по кожній справі. Для цього законом (ст. 227 КПК) передбачені надзвичайно широкі повноваження прокурора. Розрахунок зроблений на розумність, сумлінність та добросовісність прокурора. Тобто, йдеться про те, що діяльність органів дізнання і досудового слідства має бути за законом під пильним контролем прокурора. Крім того, цілий ряд процесуальних дій та процесуальних рішень органів дізнання та досудового слідства, як-то: проведення обшуків, зняття інформації з каналів зв'язку, затримання особи та взяття її під варту тощо також перебувають під контролем суду. В суд можуть бути оскаржені певні дії чи бездіяльність органів дізнання та досудового слідства, а також окремі процесуальні рішення, наприклад, постанова про порушення кримінальної справи. Повернути справу для проведення додаткового розслідування може прокурор під час перевірки справи, яка надійшла до нього з обвинувальним висновком⁶⁵.

Крім існування інституту повернення судом справи на додаткове розслідування, в КПК існує й інститут повернення справи прокуророві.

Суть статей 228—232 КПК полягає в тому, що прокурор, одержавши від слідчого справу з обвинувальним висновком, зобов'язаний перевірити об'єктивність, законність та обґрунтованість проведеного слідства і притягнення до відповідальності відповідних осіб, а також велику кількість інших обставин. Залежно від результатів перевірки прокурор зобов'язаний прийняти одне з таких рішень: затвердити обвинувальний висновок чи скласти новий обвинувальний висновок і направити справу до суду; повернути справу органові дізнання або слідчому із своїми письмовими вказівками для провадження додаткового розслідування; закрити справу, склавши про це відповідну постанову; змінити обвинувачення, якщо ця зміна не тягне за собою застосування статті кримінального закону з більш тяжкою санкцією і не пов'язана з істотною зміною обвинувачення за фактичними обставинами, і направити справу до суду.

Отже, законом передбачено, що суддя своєю постановою має повернути справу прокуророві, виявивши при її вивченні недобросовісність або некомпетентність прокурора, проявлені при виконанні тих функцій, які покладені на нього КПК.

Єдина різниця між поверненням суддею справи на додаткове розслідування і поверненням справи прокуророві полягає в тому, що в першому випадку суддя зобов'язаний зазначити підстави повернення справи на додаткове розслідування і може вказати, які слідчі дії повинні бути проведені при додатковому розслідування, а в другому випадку — нічого цього від судді не вимагається.

Таким чином, повернення справи прокуророві — це фактично завуальована форма повернення справи на додаткове розслідування.

У проекті нового КПК (ст. 341) знову передбачається можливість повернення суддею своєю постановою кримінальної справи прокурору в тих же випадках, які передбачені і в чинному КПК.

2.2 Фактори, що призводять до неповноти та однобічності під час розгляду кримінальних справ у суді

Стаття 67 КПК України вказує на те, що суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, оцінюють докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному та об’єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Важко не погодитись з тими авторами, які вважають, що ця норма КПК України сформульована невдало⁶⁶.

Зокрема, виходячи зі змісту ст. 67 КПК України випливає, що Закон пов’язує внутрішнє переконання лише з оцінкою доказів. Однак, оцінка доказів є тільки одним із елементів процесу доказування⁶⁷. Внутрішнє ж переконання є результатом процесу доказування істинності певного факту чи групи фактів. У цій нормі КПК України відбулося змішування розуміння внутрішнього переконання, яке досягається в результаті оцінки окремого доказу у справі, і внутрішнього переконання яке досягається в результаті оцінки всіх доказів у сукупності для дачі відповіді на головне питання кримінального процесу про винність обвинуваченого.

На мою думку, є неправильним ототожнення внутрішнього переконання яке досягається органами досудового слідства і суду. Не зважаючи на те, що воно має багато спільних рис - це різне переконання. Для органів досудового слідства воно може мати вірогідний характер стосовно головного питання - про винність обвинуваченого, для суду ж - будь-яка вірогідність винності підсудного виключається. Для органів досудового слідства внутрішнє переконання відносно одних і тих же фактів може змінюватись під час всього розслідування. Суд же має прийти до остаточного внутрішнього переконання в результаті проведеного судового слідства і матеріалізувати це переконання у вироку.

Крім того, чомусь несправедливо випущено з цієї норми важливого учасника кримінального судочинства – захисника. Хіба у захисника не може бути внутрішнього переконання під час оцінки зібраних у справі доказів? Для того, щоб побудувати лінію захисту у справі безумовно необхідно мати внутрішнє переконання.

Ця норма закону ґрунтується на засадах асиметричного кримінального процесу. Вона потребує змін з урахуванням запровадження в кримінальне судочинство начал демократичної змагальності.

На противагу західній доктрині, вітчизняна наукова думка ґрунтується на позиції, що вирок, яким підсудного визнають винним у вчиненні злочину, може бути проголошений судом лише при безсумнівній винності, при повному переконанні суддів у винності обвинуваченого, за відсутності у них будь-яких сумнівів⁶⁸.

Суд може знайти істину у справі тільки при тій умові, що йому надана повна можливість вільно і неупереджено цю істину відшукувати. Суд приймає чи відкидає той чи інший доказ лише в силу переконливості цього доказу для самих суддів. Судді можуть дійти висновку про винність обвинуваченого лише тоді, коли вони твердо переконані в цьому. Іншими словами, вільне суддівське переконання є єдиним правильним методом пошуку істини в іноді дуже складному сплетенні фактичних обставин справи серед різних і часто суперечливих доказів. Для суду немає іншого шляху, що забезпечує встановлення істини, як той, який відкриває суддям можливість вирішувати справу за їх переконанням. Всі інші методи вводили б шаблон в роботу суду, ставили б рішення суду в залежність від різних формальних умов, тобто приводили б не до матеріальної істини, а до істини формальної⁶⁹.

Таким чином, суддівське переконання є суб’єктивним у психологічному розумінні, має об’єктивні підстави, якими перевіряється його правильність. Не надаючи істині суб’єктивного характеру, не перетворюючи достовірність в суб’єктивну впевненість, внутрішнє суддівське переконання слугує засобом встановлення істини у кримінальній справі.

Внутрішнє суддівське переконання – це свідома суб’єктивна впевненість індивідууму в існуванні чи не існуванні відповідних об’єктивних фактів, на підставі яких ним приймається процесуальне рішення, робиться висновок про винність чи не винуватість підсудного у скоєні інкримінованого йому злочину, призначається підсудному вид і міра покарання або здійснюється його звільнення від кримінальної відповідальності.

Це визначення стосується внутрішнього переконання, яке досягається в результаті відповіді на головне питання у кримінальній справі – про винність підсудного. Однак, суддя має формувати внутрішнє переконання й відносно проведення окремих процесуальних дій. Таке переконання судді є його „окремим” переконанням, яке стосується тільки цих процесуальних дій (наприклад, надання дозволу на арешт, на проведення обшуку).

І хоча внутрішнє переконання властиво і дізнавачу, і слідчому, і судді, найбільше значення у кримінальному процесі має саме переконання судді. Адже саме на суддю кримінальний процес України покладає обов’язок встановлення істини по справі, винності або невинності особи, а також призначення покарання.

Внутрішнє суддівське переконання в залежності від стадії кримінального судочинства може досягатися з різними зусиллями. Однак, найвищі вимоги до формування внутрішнього переконання судді, найбільші зусилля повинні прикладатися під час підсумкової оцінки доказів у справі та проголошенні вироку. Для того, щоб жодна невинна особа не була піддана незаконному засудженню, і щоб жоден злочинець не уник справедливого покарання.

Стаття 129 Конституції України вимагає від судді бути незалежним при здійсненні правосуддя та підкорятися лише закону. Суддя завжди має приймати зважене рішення і, відповідно, уникати рішень спонтанних, рішень, в основі яких лише почуття або упереджене ставлення.

Разом з тим, практика свідчить, що вироком суду може встановлюватись як істинне, так і те, що в дійсності не є істинним, і це означає, що судом може бути допущена помилка.

М.С. Строгович характеризуючи судову помилку, зазначає, що „судова помилка - це неправильне вирішення справи по суті, встановлення судом обставин справи не у відповідності з дійсністю, а в супереч їй. У найбільш крайньому вигляді судова помилка виражається як в засудженні невинного, так і у виправданні винного⁷⁰. Адже, судді – люди, помилитись може будь-яка людина, відповідно, може помилитись і суддя, прийнявши за істину неправду, а за неправду істину”⁷¹, - і далі, він зазначає, що в результаті такої судової помилки „...матеріальна істина у справі не знайдена, не встановлена, як в тому випадку, коли засуджено невинного, так і в тому випадку, коли дійсний злочинець залишився не викритий, а так як можливість судових помилок завжди необхідно передбачити, то з небезпекою неправильного засудження чи неправильного виправдання доводиться рахуватися”⁷².

Суб’єктом встановлення істини у кримінальному судочинстві є суддя. Актом, в якому має формалізуватися факт встановлення істини у результаті судового розгляду кримінальної справи - є виправдувальний або обвинувальний вирок суду. Однак, у цей вирок може закрастися помилка, яка може бути зумовлена суб’єктивними чи об’єктивними причинами (такий поділ є досить умовним), що вплинули на процес формування внутрішнього переконання судді.

До суб’єктивних причин - відносимо все те, що безпосередньо пов’язане з особистістю судді, його внутрішнім світом і формуванням його внутрішнього переконання у конкретній справі.

З цього приводу А.Ф. Коні писав, що: „для правосуддя є бідою, коли у вироках stat pro ratione voluntas (рішення залежить від властивостей власного розсуду). Тому суддя, який вирішує справу, ніколи не має ні права, ні моральних підстав казати: "Sic volo, sic jubeo" - я так хочу. Він повинен казати, подібно Лютеру: "Ich kann nicht anders!" - я не можу інакше, не можу тому, що і логіка речей, і внутрішнє відчуття, і життєва правда, і зміст закону, твердо і непохитно підказують мені моє рішення, і супроти будь-якого іншого говорить моя совість, як судді і людини. Проголошуючи свій вирок, суддя може помилятися; але якщо він хоче бути дійсно суддею, а не представником свавілля, він повинен ґрунтувати своє рішення на тому, що в даний час є логічно невідворотнім і морально обов’язковим... - він пояснює, - „гріх супроти Духу Святого” полягає в “сатанинському супротиві”, з яким людина, один раз будучи переконана в чому-небудь, не хоче відмовитись від цих помилкових переконань”⁷³.

Внутрішнє переконання, якщо воно не обмежено правилами закону, не може забезпечити справедливого рішення. У самому судді й у зовнішніх обставинах можуть знаходитись причини, які можуть перешкодити йому застосувати до справи всю повноту внутрішнього переконання та правильно її вирішити. Людині властиво захоплюватися, що породжує односторонній погляд на речі, в її діяльності можливі помилки, прорахунки і неправильне розуміння складних або незвичайних предметів. Суддя може мати ваду, що називається “лінивість розуму”⁷⁴. Ця лінь розуму, відмовляється проникати у глибину речей і пробивати собі дорогу серед оманливої очевидності і поверхневих протиріч. Однією з причин, що заважає судді встановити істину в справі та винести справедливий вирок – це „внутрішнє небажання” повно, об’єктивно і всебічно дослідити справу. Це „небажання”, або “лінивість розуму”, може пояснюватись різними причинами.