Субъект злоупотребления должностными полномочиями относится к специальным, т.е. наделенным специфическими признаками. Норма ст.285 УК РФ (как и большинства входящих в главу 30 УК РФ составов) предполагает, что субъектом описываемого преступления может быть только должностное лицо. Это человек, занимающий особое положение по отношению к другим гражданам. Понятие должностного лица раскрывается в примечании 1 к ст.285 УК РФ, в соответствии с которым должностными лицами в статьях главы 30 УК РФ признаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях государства.

Необходимо обратить внимание на то, что часто используемое выражение "является должностным лицом" не совсем верно: должностными лицами в уголовно-правовом смысле не "являются", а "признаются".

Законодатель в примечании 1 к ст.285 УК РФ, а также Пленум Верховного Суда РФ (постановление N 6 от 10 февраля 2000 г.) постарались определить признаки должностного лица, однако предложенные формулировки не совсем понятны. Для упрощения применения закона в каждом конкретном случае на основе указанного примечания можно составить следующую схему.

Должностными признаются лица, которые одновременно характеризуются хотя бы одним признаком из каждой группы.

1. Лица:

а) осуществляющие функции представителя власти;

б) выполняющие организационно-распорядительные функции;

в) выполняющие административно-хозяйственные функции.

2. Перечисленные функции выполняются:

а) в государственных органах;

б) в органах местного самоуправления;

в) в государственных учреждениях;

г) в муниципальных учреждениях;

д) в Вооруженных Силах РФ;

е) в других войсках и воинских формированиях РФ.

3. Функции могут выполняться:

а) постоянно;

б) временно;

в) по специальному полномочию.

Толкование терминов, использованных в перечисленных группах признаков, достаточно подробно дано в специальной и учебной литературе, а также в постановлениях пленумов Верховного Суда РФ.

В дополнение к сказанному следует напомнить, что отнесение субъекта к числу должностных лиц возможно лишь на основании конкретных документов, определяющих его компетенцию. "Практике известны случаи выполнения должностных функций не уполномоченными на то служащими, в результате чего причиняется вред правоохраняемым интересам других лиц. Иногда государственные служащие или служащие органов местного самоуправления осуществляют правомочия должностных лиц, не разработанные или не оформленные надлежащим образом. Общественная опасность их деятельности не вызывает сомнений, но отвечать за должностные преступления названные лица не могут, так как нет полномочий данного должностного лица и нет регламентированной в соответствующем документе должностной компетенции"⁰.

3. Практика рассмотрения судами дел о злоупотреблении должностными полномочиями и превышении должностных полномочий.

Рассмотрим судебную практику на примере практики судебной коллегии по уголовным делам Омского областного суда.

Омским областным судом проведено обобщение судебной практики рассмотрения уголовных дел о злоупотреблении должностными полномочиями, превышении должностных полномочий и получение взятки должностными лицами, рассмотренных судами Омской области за 2002 год.

Согласно имеющейся информации в 22 судах Омской области дела указанной категории в 2002 году не рассматривались.

В ходе проведенного обобщения было изучено 20 уголовных дел данной категории.

Предметом особого внимания при изучении указанных дел явилось надлежащее соблюдение районными судами строгого индивидуального подхода при назначении наказания лицам, виновным в совершении преступлений указанной категории, оценка судами степень общественной опасности содеянного, данные о личности виновного указанной категории осужденных с учетом занимаемой должности, характера совершенного преступления, обоснованность применения ст. ст. 64 и 73 УК РФ.

Статистические данные и изучение поступивших на обобщение дел о превышении должностных полномочий, злоупотреблении должностными полномочиями, получении взяток показывают, что судами Омской области за совершение преступлений указанной категории дел, в основном, наказание назначается лицам, их совершившим, в строгом соответствии с требованиями закона, с учетом конкретных обстоятельств и данных о личности. Практика назначения мер наказания по делам данной категории судами Омской области, по мнению коллегии, обоснованна.

Об этом свидетельствует то обстоятельство, что судебной коллегией и президиумом Омского областного суда не отменялись и не изменялись приговоры, вынесенные в 2002 году в отношении лиц, осужденных по ст. 285, 286 и 290 УК РФ.

Вместе с тем, предметом рассмотрения в кассационной инстанции было дело по обвинению К. по ст. 285 ч.2 УК РФ, по которому районный суд вынес оправдательный приговор. Органы предварительного следствия вменяли К. то, что он, работая в должности начальника городского отдела милиции , являясь начальником органа дознания, умышленно, вопреки интересам службы, утвердил поданное постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, вынесенное в порядке ст.109 УПК РСФСР его подчиненным.

Суд после полного и всестороннего изучения дела, пришел к выводу о том, что в действиях К. отсутствует состав преступления, его действия не выходили за рамки его полномочий и по ст.285 ч.1 УК РФ оправдал его.

Судебная коллегия при рассмотрении кассационного протеста на указанный приговор сочла доводы суда убедительными и приговор оставила без изменения, а кассационный протест без удовлетворения.

Предметом рассмотрения в кассационной инстанции явилась также кассационная жалоба осужденного П. и кассационный протест на приговор районного суда , которым П. был осужден по ст.290 ч.2 УК РФ к 3 годам лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с организационно-распорядительными и административно-хозяйственными функциями в государственном управлении в течение 2 лет; по ст.292 УК РФ – 2 года лишения свободы.

В соответствии со ст.69 ч.3 УК окончательно к отбытию назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы с лишением права занимать должности, связанные с организационно-распорядительной и административно-хозяйственными функциями в государственных учреждениях в течение 2-х лет. В соответствии со ст.73 УК РФ назначенное наказание считать условным с испытательным сроком 2 года.

Согласно приговору, П., являясь директором муниципального общеобразовательного учреждения (школы), т.е., являясь должностным лицом, в обязанности которого входит организация учебно-воспитательной работы, в служебном кабинете оформил заведомо фиктивный аттестат о среднем образовании на имя Д. и передал последнему. За это П. получил от Д. взятку в виде установки комплекта газовой аппаратуры стоимостью 1200 рублей на свой личный автомобиль ВАЗ 2106..

Кроме того, в июне 2000 года в дневное время П., являясь директором школы, т.е. должностным лицом, в своем служебном кабинете, из корыстных побуждений оформил заведомо фиктивный аттестат о среднем общем образовании на имя Д. путем внесения недостоверных сведений об окончании этим лицом указанной школы, а также внес заведомо недостоверную информацию в приложении к аттестату о полученных оценках.

Судом постановлен был изложенный выше приговор.

Судебная коллегия, рассмотрев кассационную жалобу П. и кассационное представление, нашла приговор законным и обоснованным, оставив его без изменения, а жалобу и представление без удовлетворения.

Как показало обобщение, практика назначения наказания по делам данной категории в Омской области сложилась таким образом потому, что в большинстве случаев в суды поступают дела, формально содержащие признаки обобщенных преступлений, но являющиеся явно незначительными. Изучение дел о получении взяток должностными лицами показало, что общая сумма полученных взяток по пяти изученным делам составила 4095 рублей. Как следует из приговоров, имели место взятки на сумму 550 рублей, 540 рублей, 800 рублей и т.д. Категория лиц, осужденных по указанным преступлениям, это участковые инспектора, командир конвойного подразделения, лесник, врач и т.д.

Так, районным судом было рассмотрено дело в отношении П. Органами следствия П. обвинялась по ст. 290 ч.1, 292 УК РФ за то, что она, работая паспортисткой в муниципальном унитарном предприятии ПЖРЭУ, используя служебное положение, незаконно подделывала и за вознаграждение в виде 100 рублей, 2-х хрустальных ваз общей стоимостью 140 рублей и 300 рублей сбыла фиктивные копии лицевого счета квартиры без указания прописанного и проживающего там несовершеннолетнего Т., 1998 года рождения. Подделанные П. копии лицевых счетов поступили для дальнейшей сделки с квартирой, в результате которой были ущемлены права несовершеннолетнего. Суд не согласился с квалификацией действий подсудимой, не признав ее субъектом данного преступления, в связи с чем оправдал ее по ст.290 ч.1 УК РФ, признав ее виновной по ст.327 ч.1 УК РФ, назначив ей наказание с применением ст.73 УК РФ.

Думается, что при указанных обстоятельствах суды Омской области при назначении наказания обоснованно применяют ст. 64 УК РФ, назначая наказание ниже низшего предела, а также с учетом степени общественной опасности, личности виновного, характера совершенного преступления, совокупности смягчающих обстоятельств, при назначении наказания применяют ст.73 УК РФ.

Результаты обобщения свидетельствуют о том, что при рассмотрении дел указанной категории в 2002 году кассационной инстанцией не было случаев отмены приговоров по протестам прокуратуры ввиду тяжести назначенных наказаний, а также не было случаев снижения наказаний.

По изученным 20 делам осуждено 17 человек, одно дело прекращено вследствие изменения обстановки, 3 человека по обобщенным статьям были оправданы.

Средний возраст осужденных от 25 до 45 лет, большая часть осужденных имеет средне-специальное образование.

За 2002 год в суды Омской области не поступало дел о привлечении к уголовной ответственности лиц, занимающих высокое должностное положение.

Рассмотрим другой пример из практики Верховного Суда РФ.

Органами предварительного следствия О. - сотрудник региональной службы налоговой полиции по Тюменской области обвинялся в том, что он, являясь должностным лицом, из корыстных побуждений, действуя вопреки интересам службы и используя свое служебное положение, добился производства бесплатного ремонта своего поврежденного автомобиля. Он обратился к своему знакомому Васильеву, работавшему на станции технического обслуживания клуба детского творчества, с просьбой качественно покрасить его автомобиль марки "Тойота 4 Руннер" и пояснил, что цена за работу для него не имеет значения, так как платить будет лицо, виновное в аварии.

После осмотра машины Васильев сообщил О., что с учетом действующих прейскурантных цен он готов вместе с напарником Кучеревенко покрасить машину за 300 долларов США или за 1800 руб., не считая расходов на материалы. О. согласился и передал Васильеву 600 руб. для приобретения материалов. Через три дня после выполнения работ Васильев предложил О. оплатить стоимость работ. Тот попросил составить наряд-заказ, в котором указать гораздо большую сумму, чем требовалось за ремонт, объясняя, что этот документ он представит в суд, где находится его исковое заявление к лицу, виновному в аварии. Получив отказ, О. передал Васильеву 900 руб. и, намеренно вводя его в заблуждение, обещал остальные деньги передать позже. Преследуя цель обогащения, О. на следующий день деньги не принес и 11 марта 1998 г. заявил директору клуба детского творчества Хворову, что Васильев и Кучеревенко работу выполнили некачественно, взяли с него большую сумму денег и за это должны быть уволены с работы.

Хворов, передав Васильеву суть разговора, посоветовал ему уладить конфликт с работником налоговой полиции. С этой целью Васильев дважды приезжал к О. домой и на работу. О. предложил ему явиться вместе с Кучеревенко.

Когда Васильев и Кучеревенко приехали к нему в обусловленное время, О., реализуя свой умысел на обогащение, используя как предлог некачественный ремонт автомобиля, поставил перед ними условие: чтобы сохранить работу в клубе, Васильев обязан передать ему 1 тыс. долларов США, а Кучеревенко 2 тыс. долларов США.

Центральным районным судом г. Тюмени 7 сентября 1998 г. О. оправдан по ч. 1 ст. 285 УК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.

В кассационном порядке дело не рассматривалось.

Президиум Тюменского областного суда оставил без удовлетворения протест прокурора Тюменской области, в котором ставился вопрос об отмене приговора.

Заместитель Генерального прокурора РФ в протесте поставил вопрос об отмене судебных решений и направлении дела для дополнительного расследования, поскольку в действиях О. имеется состав преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 285 и ч. 1 ст. 163 УК РФ.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ 19 июля 1999 г. приговор оставила без изменения, а протест прокурора - без удовлетворения, указав следующее.

Статья 285 УК РФ предусматривает ответственность за злоупотребление именно должностными полномочиями, а не за злоупотребление служебным положением, которое занимает должностное лицо в соответствующем государственном органе, органе местного самоуправления, государственных или муниципальных учреждениях.

Поэтому при решении вопроса о наличии либо отсутствии в действиях должностного лица состава данного преступления необходимо устанавливать круг и характер его служебных прав и обязанностей, закрепленных в законодательных и иных нормативных правовых актах, в уставах, положениях и т. д.

Следовательно, в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительном заключении должны содержаться ссылки на эти правовые акты, в силу которых должностное лицо наделено теми или иными полномочиями, а также конкретные обязанности и права, злоупотребление которыми вопреки интересам службы ставится ему в вину.