27840 (Законный оборот наркотических и психотропных средств), страница 4

К числу наркотических средств или психотропных веществ относятся также препараты (смесь веществ в любом физическом состоянии, содержащая одно или несколько наркотических средств или психотропных веществ, включенных в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации). В отношении препаратов предусматриваются меры контроля, аналогичные тем, которые устанавливаются в отношении наркотических средств и психотропных веществ, содержащихся в них. Однако в отношении препаратов, которые содержат малые количества наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, внесенных в списки II, III или IV, и поэтому не представляют опасности в случае злоупотребления ими или представляют незначительную опасность и из которых указанные средства или вещества не извлекаются легкодоступными способами, могут исключаться некоторые меры контроля, установленные законодательством. Порядок применения мер контроля в отношении указанных препаратов устанавливается Правительством РФ. Предельно допустимое количество наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, содержащихся в таких препаратах, устанавливается федеральным органом исполнительной власти в области здравоохранения.⁰

Перечень⁰ наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров должен утверждаться Правительством РФ по представлению федеральных органов исполнительной власти в области здравоохранения и в области внутренних дел. Он подлежит официальному опубликованию в соответствии с законодательством Российской Федерации. Однако в настоящее время такого перечня, утвержденного Правительством РФ, не существует, и судебная практика вынуждена руководствоваться указанными рекомендациями Постоянного комитета по контролю наркотиков при Министерстве здравоохранения РФ. В связи со сложившимся подходом возникает вопрос о легитимности судебных решений, основанных на рекомендациях указанного Постоянного комитета относительно видов наркотических средств и психотропных веществ, имеющихся в незаконном обороте. Единственным правовым обоснованием, как нам представляется, может быть только то обстоятельство, что Российская Федерация является участником международных конвенций и, в соответствии с ч.4 ст.15 Конституции РФ⁰, "общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы". Поэтому те вещества, которые предусмотрены в указанных конвенциях в качестве наркотических средств и психотропных веществ, должны признаваться таковыми и системой правоохранительных органов России. Если же отдельные из них, перечисленные в рекомендациях Постоянного комитета по контролю наркотиков, не предусматриваются в конвенциях, то их нельзя рассматривать в качестве наркотических средств или психотропных веществ, и, соответственно, их незаконный оборот не может влечь уголовной ответственности по УК РФ.⁰

Установление конкретного вида и названия наркотического средства или психотропного вещества является весьма важным при рассмотрении дел о незаконных действиях с ними. Поскольку для их определения требуются специальные познания, при расследовании и судебном рассмотрении дел указанной категории необходимо располагать заключением биологической или химической экспертизы об отнесении тех или иных объектов к наркотикам либо психотропным веществам.⁰

Заключение экспертизы нельзя заменить ни справками работников агропрома или медицинских учреждений, ни показаниями обвиняемого о том, что ему известен характер соответствующего вещества.⁰

Наркотик или психотропное вещество как предмет преступления представляет собой материальный объект определенного вида, имеющий объем, вес, т.е. конкретные качественно - количественные признаки. Количество наркотического средства или психотропного вещества имеет существенное значение для правовой оценки содеянного. Крупный и особо крупный размеры являются квалифицирующими обстоятельствами при совершении преступлений, предусмотренных ч. 1, 3, 4 ст. 228 УК. Небольшой размер наркотических средств при незаконном их приобретении или хранении без цели сбыта влечет административную ответственность (ст. 44 КоАП РСФСР ).⁰ Статья 6.8 нового КоАП РФ устанавливает административную ответственность за незаконное приобретение либо хранение без цели сбыта наркотических средств или психотропных веществ, а также оборот их аналогов.⁰

Если же нет предмета преступления - реального наркотического средства или психотропного вещества, обладающего определенным видом, объемом, весом, - состав преступления отсутствует.

Размер наркотических средств имеет принципиальное значение для уголовной ответственности за незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ.

Согласно ч. 1 статьи лишением свободы на срок до трех лет наказывается незаконное приобретение или хранение без цели сбыта наркотических средств или психотропных веществ в крупном размере (о крупных размерах см. в предыдущем номере журнала). Тем самым законодатель предусматривает минимальное наказание не за любое приобретение или хранение соответствующих веществ в целях личного потребления, а только то, которое совершается в крупных размерах. Данная позиция не бесспорна. Более справедливым и целесообразным было бы полное исключение уголовной ответственности за приобретение, изготовление, переработку, перевозку и хранение наркотических средств и психотропных веществ независимо от их размера, если названные действия совершены в целях личного потребления этих наркотических средств и психотропных веществ. Перечисленные действия органично связаны с потреблением, образуют неразрывную связь с ним и более логично было бы исключить их из числа уголовно наказуемых.⁰

Согласно ст.40 Федерального закона "О наркотических средствах и психотропных веществах" в Российской Федерации запрещается потребление наркотических средств или психотропных веществ без назначения врача. Однако уголовная ответственность за незаконное потребление наркотических средств или психотропных веществ не предусматривается. Поэтому в соответствии с ч.1 ст.228 УК РФ уголовная ответственность за приобретение и хранение наркотических средств или психотропных веществ в целях собственного потребления (т.е. без цели сбыта) наступает только в случаях, если они составляют крупный размер. Предполагается, что личное их потребление не должно быть связано с крупными размерами.

Вместе с тем, ни в уголовном, ни в ином законодательстве вопрос о небольших, крупных и особо крупных размерах не разрешается. Это оценочное понятие, и в каждом конкретном случае судебно-следственные органы должны принимать решение самостоятельно.

Постановлением № 2 от 27 апреля 1993 года Пленума Верховного Суда РФ в редакции постановления Пленума № 11 от 21 декабря 1993 года “О судебном практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, сильнодействующими и ядовитыми веществами” было определено, что судам необходимо учитывать рекомендации, разработанные Постоянным комитетом по контролю наркотиков (п. 12).⁰

В пункте 13 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 мая 1998 г. N 9 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" сказано: "Имея в виду, что законом не установлены критерии отнесения находящихся в незаконном обороте наркотических средств или психотропных веществ к небольшому, крупному, особо крупному размеру, этот вопрос должен решаться судом в каждом конкретном случае исходя из их количества, свойств, степени воздействия на организм человека, других обстоятельств дела и с учетом рекомендаций, разработанных Постоянным комитетом по контролю наркотиков. Выводы о размере наркотических средств или психотропных веществ должны быть мотивированы в приговоре".⁰

Постоянный комитет по контролю наркотиков в своем заключении от 4 июня 1997 г. рекомендовал признавать крупными следующие размеры наркотических средств (в граммах):

1. Марихуана высушенная 0,1- 500; невысушенная 0,5-2500;

2. Гашиш 0,1-100;

3. Смола каннабиса 0,05-40;

4. Опий (в том числе медицинский) независимо от наличия нейтральных наполнителей (мука, сахар, крахмал и др.) 0,1-10 (10-1000 табл. по 0,01 г);

5. Экстракционный опий (в том числе сухой остаток от выпаривания водных извлечений в виде отвара, инфуза, настойки из соломы любых видов мака, содержащих наркотические средства, в частности морфин, кодеин, тебаин, орипавин) 0,1-10;

6. Солома маковая: высушенная 0,2250; невысушенная 1,0-1250;

7. Морфин (основание и соли) 0,01-1 (от 1 до 100 ампул 1% p-pa);

8. Героин (независимо от наличия сопутствующих веществ) до 0,005;

9. Кодеин (основание и соли) 0,2-10 (12-14 табл по 0,015 г.) (660 табл по 0,015 г);

10. Кокаин (основание и соли, независимо от наличия сопутствующих веществ) 0,01-1;

11. (+) - Лизергид (ЛСД, ЛСД-25) до 0,0001 и т.д.;

психотропных веществ (в граммах):

1 Амобарбитал (барбамил) 0,6-30 (6-300 табл по 0,1 г);

2. Аминорекс 0,01-0,1;

3. Кетамин 0,02-1;

4. Пентабарбитал 0,6-30;

5. Фепранон (амфепрамон) 0,125-7,5 (5-300 драже по 0,025 г);

6. Хальцион (триазолам) 0,00075-0,005;

7. Этаминал натрия (нембутал) 0,6-30 (6-300 табл. по 0,01 г) и т.д.

Однако безусловное принятие данных рекомендаций представляется невозможным как минимум по двум обстоятельствам. Во-первых, Постоянный комитет по контролю наркотиков не является не только законодательным, но даже государственным органом, и, следовательно, его рекомендации не могут иметь юридической силы. Во-вторых, если следовать этим рекомендациям, то получается, что приобретение и хранение 0,1 г героина или кокаина, или 0,5 г опия, или 0,2 г гашиша, или 1 г марихуаны уже нужно считать крупными размерами и, следовательно, привлекать лицо к уголовной ответственности.⁰ Между тем такие размеры, как отмечалось ранее, составляют разовую дозу потребления. Поэтому Верховный Суд РФ в п. 4 Постановления от 27 мая 1998 г., проводя разграничение между хранением и перевозкой, еще раз отметил, что вопрос о наличии в действиях лица состава незаконной перевозки и об отграничении указанного состава преступления от незаконного хранения наркотического средства или психотропного вещества во время поездки должен решаться судом в каждом конкретном случае с учетом направленности умысла, цели использования транспортного средства, количества, размера, объема и места нахождения наркотических средств или психотропных веществ и всех других обстоятельств дела.

Авторы Комментария к Уголовному кодексу Российской Федерации полагают, что крупный размер наркотических средств и психотропных веществ устанавливается на основе заключения экспертизы.⁰ До введения в действие Уголовного кодекса РФ при определении размеров наркотических средств предлагалось исходить из заключения (в дальнейшем - Заключение) Постоянного комитета по контролю наркотиков при Минздраве СССР от 25 ноября 1987 года “ Об отнесении к небольшим и крупным размерам количеств наркотических средств, обнаруженных в незаконном владении или обороте”.⁰ Между тем, изученные авторами уголовные дела свидетельствуют о том, что квалификация деяний, предусмотренных ст. 228 УК РФ (ст. 224 УК РСФСР), производилась исключительно на основании Заключений, и при назначении экспертизы перед экспертом не ставился вопрос о признании наркотических средств крупными или особо крупными.

В правоприменительной практике преобладает мнение, что для квалификации содеянного по ст. 228 и 229 УК количество наркотического вещества вообще не имеет значения.⁰ С этим, конечно, нельзя безоговорочно согласиться. Микроскопическое количество наркотического средства, не способное оказать вредное воздействие на организм человека, не может быть предметом преступления, связанного с наркотиками. Должно быть какое-то реальное наличие определенного наркотика. При этом надо иметь в виду, что нередко вредное воздействие на организм оказывает прием даже сравнительно незначительного количества некоторых наркотиков (героина, кокаина, морфина, промедола, омнопона и т.д.).

Вопрос о размере наркотического средства решается в каждом конкретном случае исходя из фактического его количества (объема, веса), а также свойств различных видов наркотических средств, отличающихся между собой по степени воздействия на организм человека. Степень активности наркотического средства устанавливается с помощью экспертизы.

До недавнего времени следственно-судебные органы руководствовались Заключением от 25 ноября 1987 года, а также Заключением от 19 декабря 1990 года⁰, которыми, в частности, было установлено, что к небольшим размерам наркотических средств относятся:

1. Марихуана (высушенные цветущие верхушки и листья верхней части разных сортов конопли)..:.. - 5,0 г

2. Гашиш, анаша (приготовленная смесь пыльцы из цветущих верхушек разных сортов конопли - таблетки, пилюли, спрессованные плитки, пасты, порошки и прочие)............... -1,0г

К крупным размерам вышеназванное Заключение относило:

1. Марихуана........................... - 500,0 г

2. Гашиш, анаша ................... - 300,0 г

3. Гашишное масло.................. - 50,0 г

4. Смола, пыльца................... -100,0 г

5. Тетрагидроканнабинолы..... - 5,0 г

6. Опий..................................... - 50,0 г

7. Солома маковая................. - 2,0 кг

8. Морфин................................. - 2,5 г (250 ампул 1% раствора)⁰

Однако положение изменилось, когда Комитет принял Заключение от 9 октября 1996 года № 51/7-96 “ Критерии и перечни психотропных веществ, одурманивающих веществ, крупных и особо крупных количеств наркотических средств и психотропных веществ, обнаруживаемых в незаконном хранении или обороте...”, утвержденных Комитетом 9 октября, 17 и 25 декабря 1996 года.⁰ Так, к крупным и особо крупным размерам были отнесены, в частности:

1. Марихуана ( высушенная) - от 0,100 до 500,0 и свыше 500,0 г

2. Марихуана (невысушенная) - от 0,500 до 2500,0 и свыше 2500,0 г