Например, следователь предложил специалисту осмотреть изъятое у задержанного лица вещество, похожее на наркотическое средство. Основываясь на своих специальных знаниях и профессиональном опыте, специалист может сделать предварительный вывод, что данное вещество, возможно, является наркотиком, но обязательно должен будет отметить в своем заключении, что окончательный и достоверный вывод по поставленному вопросу может быть сделан по результатам проведения соответствующей экспертизы.

В любом случае, даже при наличии заключения специалиста следователь должен будет назначать соответствующие судебные экспертизы, производство которых в соответствии со ст. 196 УПК РФ является обязательной. Кроме того, на наш взгляд, следует назначать соответствующие судебные экспертизы во всех случаях, когда:

1) заключение специалиста противоречит другим доказательствам, собранным следователем по уголовному делу;

2) заключение специалиста у следователя вызывает сомнения в его обоснованности и достоверности;

3) сам специалист, представивший заключение по требованию следователя, указывает на необходимость в дальнейшем назначения и производства соответствующей судебной экспертизы;

4) после ознакомления с заключением специалиста стороны заявили следователю или суду ходатайство о назначении и производстве по тем же объектам и тем же вопросам судебной экспертизы.

Оценка заключения специалиста должна производиться в соответствии с общими правилами оценки доказательств. В соответствии с ч. 1 ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, а вся совокупность собранных доказательств должна быть достаточной для разрешения уголовного дела. В соответствии с ч. 4 ст. 80 УПК РФ специалист после дачи заключения может быть для разъяснения своего мнения следователем допрошен. Допрос специалиста осуществляется следователем по общим правилам проведения допроса, указанным в ст. 189 УПК РФ.

Таким образом, новый вид доказательств - заключение и показания специалиста расширяют возможности следователя по собиранию доказательств по уголовному делу.

2.2 Вещные доказательства

В ст. 81 УПК РФ перечисляются вещественные доказательства. К ним относятся любые предметы: 1) которые служили орудиями преступления или сохранили на себе следы преступления; 2) на которые были направлены преступные действия; 3)деньги и иные ценности; 4) иные предметы и документы, которые могут служить средствами для обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела. Анализ этой нормы свидетельствует, что законодатель понятие "вещественное доказательство" отождествляет с вещью, предметом⁶⁹.

В то же время согласно ст. 74 УПК доказательствами являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном уголовно-процессуальным законом, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела. Эти данные устанавливаются в числе других средств доказывания и вещественными доказательствами.

Поскольку сведения есть осознанная информация, нетрудно заметить, что законодатель в новом уголовно-процессуальном законе принял за основу информационную модель понятия "доказательство", но оказался непоследовательным при определении понятия "вещественное доказательство".

Понимание вещественных доказательств в смысле ст. 81 УПК как предметов исключает возможность рассматривать их в качестве сведений, носителями которых выступают люди. Если отнести вещественные доказательства к информации, сведениям, то они не будут обладать вещественностью, предметностью, что противоречит их определению в ст. 81 УПК.

Слово "вещь" в общеупотребительном его смысле обозначает всякий неодушевленный предмет, обладающий определенными свойствами. Свойства вещи - это то, что характеризует какую-либо ее сторону и что выявляется в ее взаимоотношениях с другими вещами или явлениями. Свойства в их отношении к вещам подразделяются на две группы. Свойства одной группы образуют границу данной вещи, ибо с исчезновением их данная вещь превращается в другую; их именуют качествами вещи. Свойства другой группы, не определяющие границ вещи, называют просто⁷⁰.

Учитывая, что в теории процессуальных доказательств под вещественными доказательствами понимаются предметы, вещи, А. Козлов сформулировал два тезиса методологического характера, с которыми трудно не согласиться:

а) вещественное доказательство есть получаемая субъектом процессуального познания информация, выраженная естественным кодом (это средство доказывания, функционирующее в процессе отражения не как предмет, вещь, а как сообщение, способное дать познающему знание об обстоятельствах, выступающих объектами исследования);

б) вещественное доказательство (сообщение) и его источник (предмет, вещь) суть различные объективные реальности⁷¹.

Источник вещественного доказательства формируется путем отражения информации на материальных объектах. Если говорить о понятии "формирование доказательства" с процессуальной точки зрения, то оно формируется путем "снятия" информации с источника доказательства процессуальными средствами.

Когда мы говорим о вещах как источниках доказательств, то подразумеваем, что эти вещи обладают такими свойствами, которые являются сведениями, имеющими значение для дела, т.е. доказательствами. Доказательство, таким образом, это не сама вещь, а ее свойства.

Если свойства не относятся к числу существенных, не определяют качества вещи, то они могут быть отделены от нее без изменения ее сущности, а будучи отделены, образуют сущность новой вещи, которая и выступает в качестве носителя доказательств⁷².

Среди предметов, обладающих статусом вещественных доказательств, законодатель называет документы, если им присущи признаки, указанные в ст. 81 УПК РФ. Если документ служил орудием преступления, был предметом преступного посягательства или сохранил на себе следы преступления - это вещественное доказательство. Во всех остальных случаях, когда документ содержит изложение фактов или обстоятельств, надлежащим образом удостоверенное, - это документальное доказательство (ст. ст. 83 - 84 УПК). Основание для их разграничения - незаменимость первых и заменимость вторых.

Среди источников доказательств выделяются микрообъекты (микроследы, микрочастицы и микроколичества вещества), собирание которых осуществляется по специально разработанным методикам и с помощью специального инструментария. Однако следует отметить сложности, связанные с необходимостью исследования таких объектов и демонстрации результатов исследования в суде.

Многие свойства вещественных доказательств (например, химический состав) недоступны визуальному наблюдению и требуют более углубленного исследования и интерпретации с использованием соответствующих специальных познаний.

В принципе обстановку места происшествия также можно рассматривать в качестве комплексного вещественного доказательства. И в качестве такового она фиксируется путем отражения в протоколе осмотра, фотосъемкой или видеозаписью, что не исключает приобщения к делу отдельных предметов (фрагментов) обстановки в качестве источников вещественных доказательств и позволяет осуществлять исследование путем проведения экспертиз.

Говоря о классификации доказательств, следует отметить, что в литературе отношение к делению доказательств на личные и вещественные неоднозначно. Некоторые авторы считают его неправомерным, приводя основной аргумент формально-логического порядка: в таком делении один вид доказательств - вещественные доказательства - противопоставляется всем остальным⁷³. По нашему мнению, поскольку вещественное доказательство не тождественно предмету, на базе которого оно сформировано публичным субъектом процессуального познания (следователем, дознавателем), оснований для такого деления нет.

Таким образом, вещественное доказательство представляет собой сложное образование, состоящее из двух компонентов, различных по форме своего бытия: вещественного и личного, объективного и субъективного. Оно выступает перед участниками процесса в форме материального бытия - как некоторый предмет, реальное существование которого делает возможным зафиксировать его в сознании и протоколах следственных и судебных действий. Предъявление доказательства со стороны его вещественного компонента выступает "аргументом" очевидности, непосредственно, воочию убеждающим адресата в существовании предмета и его свойств⁷⁴.

Согласно ч. 2 ст. 81 УПК предметы, под которыми законодатель понимает вещественные доказательства, осматриваются, признаются вещественными доказательствами и приобщаются к уголовному делу, о чем выносится соответствующее постановление.

В соответствии с ч. 1 ст. 217 и ч. 1 ст. 284 УПК вещественные доказательства на стадии ознакомления с материалами уголовного дела предъявляются для ознакомления обвиняемому и его защитнику, а на стадии судебного следствия они в любой момент осматриваются по ходатайству сторон.

Законодатель, оставаясь на этот раз последовательным в части понятия "вещественное доказательство" как вещи, видимо, считает необходимым представление данного предмета участникам процесса и суду.

Однако анализ подп. "в" п. 1 ч. 2, подп. "б" и "в" п. 2, п. 3 ч. 2 ст. 82 УПК свидетельствует, что при определенных условиях допускается фактическая утрата предмета, являющегося "вещественным доказательством".

По нашему мнению, в ходе предварительного расследования возможны и иные, не предусмотренные законом, случаи утраты предмета, на базе которого формируется вещественное доказательство. Речь идет прежде всего об экспертном исследовании наркотиков, следов биологического происхождения, боеприпасов, в частности взрывчатых веществ.

На практике встает вопрос о возможности в случаях, не предусмотренных законом, признания вещественными доказательствами объектов, которые полностью или частично утрачены в ходе расследования уголовного дела и которых нет возможности представить ни на стадии ознакомления с материалами уголовного дела, ни в суде. Законодательно не решен вопрос: в каком объеме признавать вещественным доказательством объект, который частично утрачен, например, в ходе экспертного исследования - в объеме легализованного в уголовном процессе или в объеме, который можно представить суду фактически. Резонно встает вопрос о возможности признания допустимыми вещественных доказательств в случаях утраты объектов, на основании которых они сформированы.

Если следовать логике законодателя, что "вещественное доказательство" и есть предмет, вещь, то невозможность представления этого объекта суду предполагает признание вещественного доказательства недопустимым.

Если же исходить из посылки, что "вещественное доказательство" есть сведения, "снятые" с предмета, вещи процессуальными средствами, то отпадает вопрос о необходимости представления суду данного объекта.

Законодательная формулировка понятия "вещественное доказательство" является, на наш взгляд, рудиментом теории доказательств. Развитие общественных отношений требует новых подходов к развитию процессуальных отношений, в том числе и в сфере обеспечения прав потерпевших.

На практике все чаще и чаще на стадии предварительного расследования перед прокурорами встает вопрос обеспечения прав потерпевших в части возврата похищенного у них имущества и денежных средств.

В принципе законодатель предусмотрел такую возможность в отношении скоропортящихся товаров и продукции, имущества, подвергающегося быстрому моральному старению, предметов, которые в силу громоздкости или иных причин не могут храниться при уголовном деле, в том числе большие партии товаров, хранение которых затруднено или издержки по обеспечению специальных условий хранения которых соизмеримы с их стоимостью (подп. "б" п. 1, подп. "а" п. 2 ч. 2 ст. 82 УПК). Речь идет о предметах, которые в силу их специфических свойств утрачивают свои качества с течением времени. Однако можно только догадываться, что имел в виду законодатель, обусловливая возможность возврата таких предметов законному владельцу отсутствием ущерба для доказывания.

Необходимость возвращения законному владельцу его имущества на стадии предварительного расследования возникают достаточно часто, например, при кражах из торговых точек больших партий ценного имущества, привлечении оперативными службами больших сумм денежных средств для передачи вымогателям или взяткополучателям.

Это только часть проблем, связанных с понятием "вещественное доказательство", его нынешним законодательным определением. Практика настоятельно требует развития теории доказательств, адекватного отражения в законодательстве реалий сегодняшнего дня, приведения в соответствие с информационной концепцией понятия "вещественное доказательство", а возможно, и отказа от этого понятия в его современной интерпретации.

Протоколы судебных заседаний, составленные в соответствии с требованиями УПК РФ, являются доказательствами по уголовным делам (ст. 83 УПК). Именно этим во многом и определяется их значение в уголовном судопроизводстве.

Однако в ст. 83 УПК не говорится, в каких именно судебных заседаниях должны вестись протоколы, а п. 50 ст. 5 УПК определяет, что судебное заседание - процессуальная форма осуществления правосудия в ходе досудебного и судебного производства по уголовному делу. Более точный ответ на вопрос, что же нужно понимать под судебным заседанием, содержится, как представляется, в п. 51 ст. 5 УПК, из анализа которого вытекает, что судебное заседание - это судебное разбирательство в судах первой, второй и надзорной инстанций, к суду же второй инстанции относятся суды апелляционной и кассационной инстанций (п. 53 ст. 5 УПК).

Следовательно, судебное заседание - это судебное разбирательство, в том числе в судах первой, апелляционной и кассационной инстанций. Но протокол судебного заседания в соответствии с УПК РФ ведется лишь в суде первой инстанции (ч. 9 ст. 234, ст. 259 УПК) и в суде апелляционной инстанции (ст. 372 УПК), ведение протокола в суде кассационной инстанции УПК не устанавливает, что представляется его существенным недостатком.

Ведение протокола судебного заседания в кассационной инстанции не предусматривалось и в ранее действовавшем УПК РСФСР, но это совсем не означает, что в новом УПК РФ не должно быть нормы, обязывающей вести названный протокол. Наоборот, установленный ст. 377 УПК РФ новый порядок рассмотрения уголовного дела судом кассационной инстанции делает просто необходимым ведение в этом суде протокола судебного заседания.

Так, в соответствии с ч. 4 ст. 377 УПК при рассмотрении дела в кассационном порядке суд вправе по ходатайству стороны непосредственно исследовать доказательства в соответствии с требованиями главы 37 УПК. А глава 37 УПК, как известно, регламентирует порядок судебного следствия при производстве в суде первой инстанции.

Следовательно, рассматривая уголовное дело, суд кассационной инстанции правомочен непосредственно исследовать доказательства: допросить осужденного или оправданного, потерпевшего, свидетелей, экспертов, осмотреть вещественные доказательства, а при необходимости и соответствующие местность или помещение, огласить протоколы следственных и судебных действий, произвести освидетельствование и другие следственные действия, указанные в главе 37 УПК.

Не закрепив за судом кассационной инстанции право производства следственных действий, УПК РФ не указывает, в каком порядке фиксируются результаты этих действий и в каком именно процессуальном документе. Подобное положение лишает участников уголовного судопроизводства, имеющих право приносить надзорную жалобу и надзорное представление, возможности ссылаться в них на доказательства, полученные в результате следственных действий, выполненных в кассационной инстанции.