27629 (Доказательства и доказывание в уголовном процессе), страница 6

В ходе развернувшейся в настоящее время дискуссии о заключении специалиста как доказательстве нередко высказываются прямо противоположные позиции.

Так, О. Темираев, относительно разграничения компетенции эксперта и специалиста при даче заключения, указывает, что специалист не должен проводить никаких исследований, даже осмотр объекта. "Таким образом, специалист составляет свое суждение на основании специальных познаний, а не получает новые данные в результате проведения даже самых простых исследований, например, осмотра". Указанный автор считает также, что специалист не должен привлекаться к оценке заключения эксперта, в этих случаях необходимо назначать повторную судебную экспертизу⁶².

На наш взгляд, если следовать предложениям автора, то тогда теряется всякий смысл в истребовании заключения специалиста, он просто превращается только в консультанта и не более того.

Другой автор, И. Овсянников, критикует заключение специалиста с другой стороны. Он полагает, что при даче заключения закон не запрещает специалисту производить исследование, но в заключении специалиста содержание проведенного исследования излагать необязательно. Далее автор пишет: "Исследование объекта, проводимого специалистом, по глубине, полноте и всесторонности может не уступать исследованию, проводимому экспертом, или даже превосходить его"⁶³.

Для уяснения сущности нового вида доказательства следует рассмотреть соотношение заключения специалиста с заключением эксперта. Общим для заключения эксперта и специалиста является то обстоятельство, что оба они являются формами использования специальных знаний в уголовном судопроизводстве: специалист и эксперт дают заключение по интересующим следствие и суд вопросам, используя при этом свои специальные познания в области науки, техники или ремесла.

С другой стороны, заключение специалиста по ряду признаков отличается от заключения эксперта. Рассмотрим эти различия подробнее.

Во-первых, если в ст. 195 УПК РФ указывается порядок назначения экспертизы, который состоит в том, что следователь выносит специальное постановление о назначении судебной экспертизы, то правовой механизм истребования и представления заключения специалиста в УПК РФ в настоящее время не определен.

Во-вторых, существенное различие между заключениями эксперта и специалиста состоит в том, что эксперт представляет заключение, которое основано на полном и всестороннем исследовании объекта, представленного на экспертизу. Это исследование эксперт проводит с использованием своих специальных познаний и в соответствии с существующими методиками проведения судебной экспертизы данного вида.

А специалист, как правило, основывает свое заключение только на своем профессиональном опыте и внешнем осмотре представленного на заключение объекта, никаких исследований объекта специалист не проводит. Ограничиваясь, как правило, внешним осмотром представленных ему объектов-документов, предметов и веществ, специалист свои специальные познания и профессиональный опыт использует только лишь для формирования своего суждения и мнения о сущности и отдельных признаках объекта, которые и представляет в своем заключении.

В одной из недавно защищенных кандидатских диссертаций по этой проблеме высказывается, на наш взгляд, важное положение: "критерием разграничения исследования, проведенного специалистом и экспертом, выступает его глубина (или разные уровни познавательной деятельности). Эмпирический (непосредственный) уровень познания характерен для специалиста, а теоретический - для эксперта. Однако видится целесообразным говорить не об исследовании, а обследовании, проведенном специалистом"⁶⁴.

В-третьих, в настоящее время форма, структура и содержание заключения специалиста не регламентируется УПК РФ, в то время как заключение эксперта в соответствии со ст. 204 УПК РФ имеет четкую форму, структуру и определенное содержание.

Таким образом, заключение специалиста как вид доказательств - это предварительное суждение специалиста, представленное в письменном виде по требованию органов дознания, дознавателя, следователя, прокурора или суда, об отдельных признаках или сущности объекта - документов, предметов, веществ и др., основанное на специальных познаниях, профессиональном опыте специалиста и предварительном внешнем осмотре представленного объекта.

Законодатель, введя в уголовно-процессуальное законодательство новый вид доказательства - заключение специалиста, не определил процессуальный порядок его истребования и представления. Не внесено также необходимых дополнений в ст. 58 УПК РФ, определяющей правовое положение специалиста в уголовном процессе. В соответствии со ст. 58 УПК РФ специалист - это лицо, обладающее специальными познаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК РФ. Как правило, этот специалист привлекается для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов, применении технических средств в исследовании материалов дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

В ст. 58 УПК РФ в ее настоящей редакции ничего не говорится ни о праве, ни об обязанности специалиста давать какие-то заключения. В ст. 168 УПК РФ, регламентирующей участие специалиста в следственных действиях, также не содержится каких-либо указаний о порядке дачи специалистом заключений. Законодатель, принимая изменения в УПК РФ и введя дополнения в ч. 2 ст. 74 и ст. 80 УПК РФ, не счел нужным внести соответствующие изменения и дополнения в ст. 58 и ст. 168 УПК РФ, что следует считать его серьезным упущением.

На наш взгляд, не дожидаясь внесения изменений в УПК РФ, на основании ч. 1 ст. 38 УПК РФ, которая предоставляет полномочия по осуществлению предварительного следствия по уголовному делу, орган дознания, дознаватель, следователь и прокурор, производящие расследование по уголовному делу, вправе истребовать от специалиста заключение.

Это может быть сделано путем направления специалисту соответствующего письма, в котором следователь формулирует вопросы, требующие разрешения на основе специальных познаний специалиста. Следователь обязан предоставить для осмотра объекты - предметы, документы, вещества и другие объекты, а затем предложить специалисту оформить свои суждения и мнения по результатам осмотра объекта в виде заключения. Специалист обязан представить свое заключение в письменном виде.

Поскольку в настоящее время УПК РФ не определяет структуру и содержание заключения специалиста, то представляется, что до устранения законодателем этого недостатка, на наш взгляд, оно может составляться по аналогии с требованиями ст. 204 УПК РФ, которая определяет форму, структуру и содержание заключения эксперта. И.Н. Подволоцкий также считает, что заключение специалиста по своему содержанию и структуре может примерно соответствовать заключению эксперта⁶⁵.

Понятно, что заключение специалиста по сравнению с заключением эксперта будет более кратким, так как в заключении специалиста может полностью отсутствовать исследовательская часть, поскольку специалист никаких исследований объекта не проводит. Кроме того, в заключении специалиста в отличие от заключения эксперта не должно содержаться указания о предупреждении специалиста об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, так как уголовная ответственность в отношении специалиста Уголовным кодексом РФ в настоящее время не предусмотрена.

На наш взгляд, в заключении специалиста должны содержаться следующие сведения: дата, время и место составления заключения специалиста; должностное лицо, по требованию которого специалист составил свое заключение; сведения о специалисте - его фамилия, имя, отчество, образование и специальность, ученая степень и ученое звание, место работы и занимаемая должность; объекты, представленные специалисту для заключения - предметы, документы, вещества, материалы уголовного дела и т.д.; вопросы, поставленные перед специалистом должностным лицом; ответы специалиста на поставленные перед ним вопросы (суждения и мнения).

По своему характеру выводы, суждения и мнения специалиста могут быть краткими и лаконичными либо подробными и развернутыми, а по форме категорическими или вероятными. В связи с тем, что специалист не проводит исследование объектов, то следует ожидать, что количество вероятных заключений у специалиста будет значительно больше, нежели заключений у эксперта. Следует иметь в виду, что если специалист не в состоянии ответить на поставленные перед ним вопросы без проведения всестороннего и полного исследования объекта, то он вправе отказаться от дачи заключения, порекомендовав соответствующему должностному лицу назначить по уголовному делу соответствующую судебную экспертизу.

Некоторые авторы полагают, что заключение специалиста может быть истребовано не только дознавателем, следователем, прокурором и судом, но также и защитником, обвиняемым и потерпевшим, которое может быть представлено непосредственно в суд⁶⁶.

Представляется, что это утверждение является весьма спорным по следующим основаниям. Прежде всего, в настоящее время в УПК РФ не содержится норм, которые бы давали право таким участникам уголовного судопроизводства, как защитник, обвиняемый и потерпевший, истребовать заключение специалиста. Так, в п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ установлено, что защитник с момента допуска к участию в уголовном деле вправе привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 58 УПК РФ специалист - это лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном УПК РФ. Специалист оказывает содействие в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств для исследования материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию.

Из приведенного содержания ч. 1 ст. 58 УПК РФ видно, что в ней не содержится обязанности специалиста представлять свое заключение ни одному из указанных участников уголовного судопроизводства. В ч. 3 ст. 86 УПК РФ, которая предоставляет защитнику право собирать доказательства, также не указано право защитника на истребования заключения специалиста. Таким образом, из проведенного нами анализа действующего уголовно-процессуального закона следует, что в настоящее время защитник имеет право привлекать специалиста для консультации, оказания помощи в применении технических средств и другим вопросам, но защитник, как и обвиняемый, и потерпевший, не имеют правовых оснований для истребования заключения специалиста.

На наш взгляд, при решении этого вопроса следует также исходить из Определения Конституционного Суда РФ, который, рассматривая жалобу гр. Проня А.В., справедливо указал, что "основанием для производства судебной экспертизы в государственном судебно-экспертном учреждении является не заявление обвиняемого или его защитника, а постановление органа дознания, предварительного следствия, прокурора"⁶⁷.

Следует признать, что рассматриваемое Определение Конституционного Суда РФ появилось весьма своевременно - все эти так называемые "альтернативные экспертизы", появившиеся в последнее время, только уводили суд от установления истины по уголовному делу, не способствовали вынесению законного, обоснованного и справедливого приговора. Теперь после решения Конституционного Суда РФ все стало на свои законные основания - судебная экспертиза может быть назначена теми должностными лицами, которые имеют такое право по закону.

Несмотря на то, что приведенное Определение Конституционного Суда РФ касается судебной экспертизы, на наш взгляд, именно с этих принципиальных позиций должен решаться вопрос и о праве защитника, обвиняемого и потерпевшего на истребование заключения специалиста.

Чтобы внести окончательную ясность в этот правовой вопрос и закончить все дискуссии, законодателю следует УПК РФ дополнить следующим предложением: "Заключение специалиста может быть истребовано органом дознания, дознавателем, следователем, прокурором, а также судом, как по ходатайству сторон, так и по собственной инициативе в порядке, установленном настоящим Кодексом". Что же касается процессуального порядка истребования заключения специалиста, то он должен быть также указан законодателем в ч. 3 ст. 168 УПК РФ⁶⁸.

Новая редакция ч. 1 ст. 144 УПК РФ предусматривает, что при проверке сообщения о преступлении органа дознания, дознаватель, следователь и прокурор вправе требовать производства документальных проверок, ревизий и привлекать к их проведению специалистов. Эта новелла уголовно-процессуального закона, на наш взгляд, является правовым основанием использования заключения специалиста в стадии возбуждения уголовного дела.

Заключение специалиста во многом может заменить собой так называемые предварительные или специальные исследования вещественных доказательств, которые хотя и давно используются на следственной практике, но пока остаются за рамками уголовного судопроизводства.

Большое преимущество заключения специалиста мы усматриваем в том, что оно может быть использовано на самых ранних этапах проверки сообщения о преступлении, и в то же время дознаватель и следователь получают важное доказательство, основанное на специальных знаниях специалиста. Можно сказать, что с введением в уголовный процесс нового вида доказательства - заключение специалиста - следственная практика получила возможность использовать "быструю" форму использования специальных познаний в стадии возбуждения уголовного дела, и в этом мы видим одно из достоинств этой новеллы.

При использовании заключения специалиста в доказывании в стадии возбуждения уголовного дела неизбежно возникают некоторые вопросы. Например, в каких случаях дознаватель, следователь и прокурор могут ограничиться истребованием заключения специалиста, а в каких после получения заключения следует все же назначать судебную экспертизу по тому же самому объекту и с постановкой перед экспертом тех же самых вопросов, на которые уже ответил в своем заключении специалист?

Для ответа на этот вопрос нам следует обратить внимание на характер заключения специалиста. Поскольку специалист не исследует полностью представленный для дачи заключения объект, не применяет при этом все необходимые методики исследования, то его заключение зачастую будет носить предположительный, вероятный характер. Для решения вопроса о возбуждении уголовного дела такого содержания заключения специалиста может оказаться достаточно, но в дальнейшем все же следователю придется назначать соответствующую судебную экспертизу.